Ⅰ. 법정근로시간

근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘‧감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간, 실 근로시간을 말한다. 법정 근로시간은 휴게시간을 제하고 1일에 8시간 1주일에 40시간을 초과할 수 없다고 규정하고 있다(근기법 제50조). 이 법정근로시간을 초과하는 근로시간에 대해 통상임금의 50%를 가산하여 지급하여야 한다. 근로시간은 대개 당사자 간에 근로하기로 합의한 소정근로시간 이내에 이루어지지만, 근로자가 사업주의 지시에 의해 시업시간 전 또는 종업시간 후에 업무를 수행한 경우, 또는 그 외 대기시간, 교육시간, 출장시간, 행사시간 등에 대해 근로시간 인정 여부에 대한 다툼이 생기는 경우가 많다.

1. 법정근로시간의 개념
근로기준법은 1일과 1주를 단위로 하여 근로시간을 규제하고 있다. 이는 긴 시간 동안 근로함에 따라 발생하는 정신적⋅육체적 피로를 회복시켜 근로자로 하여금 노동력을 보전하고 사회적⋅문화적 활동을 통해 인간다운 생활을 할 수 있도록 하기 위함이다.

근로기준법에 규정된 법정근로시간을 요약하면 다음과 같다.



2. 소정근로시간의 계산
소정근로시간이라 함은 법정근로시간의 범위 안에서 근로자와 사용자 간에 정한 근로시간을 말한다. 소정근로시간은 주로 일급⋅월급을 시간급으로 환산하기 위해 사용하는 개념으로, 소정근로시간을 얼마로 할 것인가에 따라 시간급 통상임금에 차이가 난다. 소정근로시간은 시간외근로에 대한 가산임금의 산정에 있어서는 법률상 일⋅주⋅월 등에 의한 임금을 그 기간의 소정근로시간으로 나눈 임금을 가지고 계산하도록 하고 있기 때문에 소정근로시간은 임금의 지급대상이 된다.

(1) 주 5일(5일 8시간)을 근로하기로 하고 1일은 유급휴일, 1일은 무급휴일로 처리하는 경우


(2) 15세 이상 18세 미만의 월 소정근로시간(노사간 별도 정함이 없는 경우)



Ⅱ. 소정근로시간

1. 소정근로시간의 이해
근로기준법이 변경되면 관련 판례도 변경된다. 대표적인 것이 근로계약에 소정근로시간이 필수 기재사항으로 도입됨에 따라, 포괄임금제에 관한 대법원 판례의 변경 예이다. 2007년 7월 1일 이전에는 근로기준법상 근로계약 체결 시 임금, 근로시간, 기타의 근로조건을 명시했지만, 그 이후에는 임금, 소정근로시간, 법정휴일, 법정휴가와 기타 근로조건을 구체적으로 명시하였다. 이는 기존의 근로계약은 ‘근로시간’만을 명시하여 그 내용이 명확하지 않았지만, 개정법은 ‘소정근로시간’이라 명시하도록 규정하고 있다. 즉, 소정근로시간은 법정근로시간 (1주40시간, 1일 8시간) 내에서 근로자와 사용자가 일하기로 정한 시간을 말한다(근기법 제2조 제8항). 이는 1주 근로시간인 40시간, 1일 8시간 내에서 근로자와 사용자가 근로시간을 정하여야 한다는 것이다. 따라서 개정법 이후에는 소정근로시간에 따른 임금을 명시하도록 되어 있어 사실상 포괄임금제를 제한하고 있다.



이러한 변화의 내용을 제대로 알기 위해서는 2007년의 근로기준법 변경과 함께 도입된 소정근로시간의 의미는 어떤 것인지에 대해 구체적으로 살펴볼 필요가 있으며, 이와 관련하여 판례의 변경된 내용이 어떤 것이고, 앞으로 변경된 포괄임금제를 타당성 있게 도입하기 위한 근로계약 체결방식에 대해 구체적으로 살펴보고자 한다.
2. 소정근로시간의 내용
1) 소정근로시간에 관한 법 규정
소정근로시간은 근로기준법 제50조(법정근로시간), 제69조(연소자의 근로시간) 또는 「산업안전보건법」 제139조(유해 위험한 작업)에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말한다. 이는 법정 근로시간 내에서 소정근로시간을 정해야 하는 것을 말한다. 근로기준법 제17조는 근로계약 체결 시 임금과 소정근로시간, 기타의 근로조건을 명시하도록 하고 있다. 따라서 근로계약에서 정하는 임금은 1주 40시간 내에서 정하도록 하고 있으므로, 원칙상 포괄임금은 근로기준법 위반이 된다. 근로기준법 제58조는 근로자가 출장이나 그 밖의 사유로 근로시간의 전부 또는 일부를 사업장 밖에서 근로하여 근로시간을 산정하기 어려운 경우에는 소정근로시간을 근로한 것으로 본다고 규정하고 있다. 단시간 근로의 경우에도 “사용자는 단시간근로자에 대하여 근로기준법 제2조의 소정근로시간을 초과하여 근로하게 하는 경우에는 당해 근로자의 동의를 얻어야 한다. 이 경우, 1주에 12시간을 초과하여 근로하게 할 수 없다. 사용자가 단시간 근로자의 소정근로시간을 초과하는 연장근로에 대하여 통상임금의 100분의 50이상을 가산하여 지급하여야 한다” 고 규정하고 있다(기간제법 제6조). 기존에는 법정근로시간을 초과하는 근로시간만 연장근로에 따른 연장근로가산수당을 지급하도록 하였으나, 단시간근로자의 경우에는 법정근로시간에 미치지 못하더라도 소정근로시간을 초과하는 경우 연장근로가산수당을 지급하도록 하고 있다. 예를 들어, 이는 단시간 근로자의 소정근로시간이 주20시간인 경우 이를 초과했을 때 연장근로에 대한 가산임금을 지급해야 한다는 것이다.

2) 소정근로시간으로 제한하는 이유
소정근로시간은 법정근로시간 내에서 근로자와 사용자가 일하기로 정한 시간을 말한다. 여기서 법정근로시간이라고 하면 일반적으로 1주 40시간, 1일 8시간을 말한다. 연장근로는 법정근로시간을 초과하여 최대 1주 12시간까지로 제한하고 있다(근기법 제53조). 단시간근로자의 연장근로도 단시간근로자의 1주 소정근로시간에 가산하여 12시간 한도 내에서 인정된다. 즉, 단시간근로자의 연장근로는 법정근로시간이 아닌 소정근로시간을 기준으로 판단한다(기간제법 제6조). 근로기준법 제17조에서는 근로계약서의 소정근로시간을 필수 기재사항으로 하여, 임금과 소정근로시간을 정하도록 하고 있으며, 이는 근로시간을 제한하여 근로자의 건강과 행복추구권을 보장하고 사용자의 권리남용을 방지하기 위한 것이다.
포괄임금제는 소정근로시간에 대한 기본임금을 미리 산정하지 않고, 법정근로시간과 추가 연장근로시간에 대한 제수당을 합한 금액을 월임금액이나 일당임금으로 정해 근로자에게 지급하기로 하는 임금제도를 말한다. 근로기준법상 근로계약 작성시 필수 기재사항인 기본임금과 소정근로시간을 정하도록 명시되어 있는 점을 볼 때, 포괄임금제는 사실상 근로기준법을 위반하는 임금 지급제도라고 할 수 있다.

Ⅲ. 가산임금과 적용제외



1. 연장근로와 가산임금
연장근로(시간외근로)란 근로기준법에서 정한 기준근로시간을 초과하는 근로를 말한다. 성인근로자의 경우 1주 12시간 한도에서 당사자 간의 합의에 의해 연장근로 할 수 있으나, 1일 연장근로의 한도는 없다. 사용자는 연장근로에 대하여는 통상임금의 50% 이상을 가산하여 지급해야 한다. 가산임금은 근로자가 연장근로를 한 부분에 대하여 사용자가 통상임금에 가산하여 지급한다. 단시간 근로자의 경우, 단체협약·취업규칙 등에서 법정근로시간에 미달하는 근로시간을 정하고 있는 경우에는 그 소정근로시간(예：1일 4시간 근무)을 초과하고 법정근로시간을 초과하지 않는 경우라도 가산임금을 지급해야 한다. 이 경우 하루에 8시간을 일한 경우, 4시간에 대한 임금과 4시간 연장 근로에 대한 6시간을 포함하여 총 10시간의 임금을 주어야 한다.

2. 야간근로와 가산임금
야간근로란 오후 10시부터 익일 아침 6시까지 사이의 근로를 말한다. 사용자는 야간근로에 대하여는 통상임금의 50% 이상을 가산하여 지급해야 한다. 가산임금은 근로자의 야간근로에 대하여 사용자가 통상임금에 가산하여 지급한다. 소정근로시간 이내의 근로일지라도 야간근로일 경우에는 가산임금을 지급해야 한다. 연장근로⋅휴일근로⋅야간근로가 중복된 경우 각각 가산하여 지급한다. 제63조의 적용제외 근로자(근로시간⋅휴게⋅휴일규정 적용 제외)에 대해서는 연장근로⋅휴일근로에 대한 가산임금의 지급문제는 발생하지 않으나, 야간근로에 대해서는 가산임금을 지급해야 한다.

3. 휴일근로와 가산임금
사용자는 휴일근로에 대하여는 통상임금의 50% 이상을 가산하여 지급해야 한다. 1일 8시간 이내의 휴일근로에 대해서는 통상임금의 50%를 가산하여 지급하고(150%), 1일 8시간을 초과하는 휴일근로에 대해서는 통상임금의 100%를 가산하여 지급한다(200%). 이는 연장근로와 휴일근로가 중복되는 경우 휴일근로 가산수당에 할증률까지 적용하여 연장근로와 휴일근로를 중복해서 지급해야 한다.

4. 적용의 제외: 4인 이하 사업장의 근로자
근로자이지만 노동법의 보호를 제한적으로 받는 근로자들이 있다. 그 대표적 사례가 5인 미만 사업장의 근로자이다. “근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다.(근로기준법 제11조)”라고 명시하고 있다.
근로기준법의 적용제한과 관련하여 다음과 같은 이슈가 있다. 5인 미만 사업장에 근무하는 근로자에게는 근로기본권이 제대로 보장되지 않았으나 최근에 적용되지 않았던 퇴직금 조항이 적용되면서 5인 미만 사업장 근로자들이 자신들의 권리를 찾는 분쟁이 자주 발생하고 있다는 것이 바로 그것이다.
2010년 12월부터 4인 이하 사업장의 근로자들도 퇴직금 규정을 적용 받게 됨에 따라 이들 근로자들에 대해 사회적 관심이 쏠리고 있다. 적용되지 않는 주요 규정은 해고의 제한, ② 휴업수당, ③ 법정근로시간의 제한 ④ 연장/야간/휴일 근로에 대한 가산임금 ⑤ 연차유급휴가 등이다. 이러한 핵심 조항이 적용되지 않으므로 근로기본권의 보호를 받지 못하는 취약한 근로환경에서 근무하는 취약 근로자들이라고 할 수 있다.

(1) 4인 이하 사업장에 적용되는 주요 규정
4인 이하 사업장 적용되는 주요 규정으로는 ① 근로계약의 서면작성, ② 주휴일, ③ 휴게, ④ 재해보상, ⑤ 임금청산, ⑥ 임금지급, ⑦ 해고시기 제한, ⑧ 해고예고, ⑨ 출산휴가 등 관련 조항이 적용된다.
해고의 제한규정이 적용되지 않지만, 근로자를 해고하고자 할 경우에는 적어도 30일전에 해고예고를 하여야 하고 이를 하지 못한 경우 1개월의 해고예고수당을 지급해야 한다. 그리고 근로의 대가인 임금에 대해서는 대부분 적용된다. 즉, 최저임금이 적용되고, 임금지급시기를 준수해야 하고, 임금체불에 대한 벌칙조항이 적용된다. 특히 퇴직금의 경우에는 2010년 12월 1일부터 적용되어 최초 2년이 되는 2012년 12월 1일까지는 법정퇴직금의 50%, 그 이후부터는 100%를 지급해야 한다. 근로년수가 많은 경우라도 이 퇴직금규정 시행시기부터 계산하여 지급해야 한다. 뿐만 아니라 업무상 재해를 당한 경우에는 일반근로자와 동일하게 산업재해보상보험법에 따른 요양보상, 휴업보상, 장해보상 등 보상규정 일체를 적용 받는다.

(2) 4인 이하 사업자에 적용되지 않는 주요 규정
4인 이하의 사업장에 근로하는 근로자에게 아래의 규정이 적용되지 않기 때문에 근로기본권의 보호를 받지 못하고 열악한 근로환경에 처해 있다고 할 수 있다.
가) 해고 등의 제한: ① 정당한 이유가 없어도 근로자들을 마음대로 해고하거나 징계할 수 있다. ② 근로자가 부당한 해고를 당했어도 노동위원회에 의한 구제를 받을 수 없다. ③ 사용자의 일방적인 해고에 대한 서면통지 의무가 없으며, ④ 경영상 해고제한 규정에도 적용되지 않으므로 회사 사정이 좋지 않을 때에는 언제든지 해고할 수 있다. ⑤ 파견근로나 단기간 근로자를 사용할 경우에 자유롭게 언제든지 해고할 수 있기 때문에 2년의 사용기간제한 규정 적용 없이 계속 사용할 수 있다.
나) 휴업수당: 회사가 휴업하면 휴업수당을 받을 수 없다. 따라서 회사가 필요시 임의적으로 휴업을 하더라도 특별히 휴업수당을 지급하지 않기 때문에 사용자의 귀책사유로 휴업을 하여도 근로자들은 그 휴업기간 동안 임금이 지급되지 않는다.
다) 근로시간의 제한: 4인 이하의 사업장은 주40시간 근로제나 주5일제도 해당이 없고 하루 8시간을 초과해서 무제한으로 연장근로를 시킬 수 있다. 연장근로도 주12시간 한도에 대한 제한이 없고, 연장근로나 야간근로(22시~06)에 근무를 하거나 휴일에 근무를 해도 50%의 할증임금을 받지 못한다.
라) 연차유급휴가: 일반 근로자가 1년을 근무할 때 15일의 연차휴가를 유급으로 사용할 수 있으나, 4인 이하 사업장 근로자들은 유급휴가가 발생하지 않는다. 따라서 휴가를 사용하고자 할 경우에는 사용자의 승인을 얻어 무급으로 휴가를 사용할 수 있다.