Ⅱ. 기간제 근로자의 사용기간 제한과 예외

1. 의 의

근로계약에 있어 사용기간을 가지고 분류할 때 3가지로 분류할 수 있다. 즉 ① 기간의 정함이 없는 계약, ② 사업완료에 필요한 기간을 정한 계약, ③ 2년 이내의 단기간 근로계약이다. 비정규직 보호법이 시행된 2007년 7월 1일 이후부터는 기간의 정함이 없는 근로계약을 제외하고는, 그 계약기간을 2년 이내로 하고 근로계약이 갱신 반복하여 2년을 초과할 경우에는 기간의 정함이 없는 근로계약으로 전환된다. 따라서 사용자는 2년을 초과하는 시점에서 정규직으로 전환하든지 아니면 근로관계를 해지해야 한다.
그 동안 수차례에 걸쳐 근로계약이 갱신 반복 되었어도 그 계약기간이 정해져 있는 이상 그 기간 만료로 근로계약이 종결되는 것으로 판단하였다. 현실에서 근로계약이 수차례 걸쳐 갱신반복 되어 기간의 정함이 없는 근로계약이 되기 위해서는 노동위원회나 법원을 통해 판단을 받아야 했다. 보통 판례에서는 5년 정도 근무하고 계약이 4번 갱신된 경우에 새로운 계약 갱신이 없는 경우에는 그 계약이 단절된 것으로 간주하고 있으며, 이와 다르게 6년 정도 근무하고 계약이 5번 정도 갱신된 경우에 새로운 계약 갱신이 없는 경우에는 그 계약이 무기계약직으로 전환된 것으로 보고 있다. 비정규직 보호법은 바로 이러한 계약기간에 대한 논쟁을 명확하기 하기 위해 사용기간을 2년으로 도입하였다. 그러나 기간제 근로자의 사용기간이 강행규정임에도 불구하고 사업의 특성, 업무의 특성, 다른 법과의 관계, 입법 정책적 고려에 의하여 사용기간에 대한 예외도 설정하였다.

2. 사용기간의 제한

기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률(이하 “기간제법”) 제4조는 “사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서 (기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로 한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제 근로를 사용할 수 있다.”고 규정하고 있다. 따라서 사용자는 2년을 초과하여 기간제 근로자를 사용할 수 없고, 2년을 초과할 시에는 정규직으로 고용된 것으로 간주된다. 즉 사용자는 근로자와의 근로계약 기간이 2년을 초과하는 만료 시에 그 근로자를 정규직이나 무기계약직으로 간주하여 해고할 수 없다. 따라서 기간제법은 기존의 계약기간의 반복 갱신 등으로 인한 다툼에 대해 명확히 2년을 명시하여 더 이상의 혼란을 막고, 해당 근로자를 정규직으로 유도하고 있다. 기간제 근로자의 사용기간에 대한 제한을 둔 이유는 첫째, 기존의 근로계약의 갱신 반복으로 인한 법적 다툼을 명확히 법으로 정하는 것이고, 둘째로 명시한 2년의 기간이 정규직화를 유도하는 적절한 시기라고 판단하였기 때문이다.
기간제 근로자를 사용하는 경우, 외국의 경우에는 사용사유제한을 두는 경우가 있으나, 한국에서는 사용사유 제한에 대해서는 아무런 규정이 없으며 대체로 기간제한을 두고 정규직화를 유도하고 있다.

3. 사용기간의 예외

(1) 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우

건설공사 등의 일정한 시간이 걸리는 유기사업이라는 것이 객관적으로 명백하면, 비록 근로계약 기간이 2년을 넘더라도 그 사업이 끝나는 때까지의 기간을 정하여 근로계약을 체결하는 것이 인정된다. 이 경우, 원칙적으로 한시적이거나 1회성 사업의 특성을 갖는 경우로 한정된다고 보아야 한다. 이러한 사업완료나 특정한 업무의 완성이 필요한 사업이나 업무는 다음과 같다. ① 건설공사현장 근로, ② 통계조사기간 동안의 임시조사원, ③ 한시적으로 수행되는 위, 수탁계약업무, ④ 3년 임기 비상근회장 비서업무 등이 있다.

(2) 고령자와 근로계약을 체결하는 경우

「고령자고용촉진법」은 고령자 고용을 촉진하기 위해 제정된 것으로 고령자라고 함은 만 55세부터 말한다. 고령자를 사용하는 경우에는 그 근로계약의 사용기간 적용을 제외하고 있다.

(3) 전문적 지식 · 기술의 활용이 필요한 경우

① 박사 학위를 소지하고 해당 분야에 종사하는 경우, ② 기술사 등급의 국가기술 자격을 소지하고 해당 분야에 종사하는 경우, ③ 국가에서 발행하는 25개 전문국가자격 소지자가 해당 분야에 종사하는 경우
박사학위 소지자, 기술사 소지자, 국가에서 발행하는 25개의 전문직 자격사의 경우에는 일반적으로 해당 분야의 전문적 지식과 기술을 갖춘 전문가로서 인식되고 있고, 그 전문가 집단 소속의 특성을 고려한 것이라 볼 수 있다. 기술사는 국가기술자격법에 따른 기술사 자격을 소지한 경우를 말하고, 전문자격사는 관련법에 의거하여 국가에서 인정하는 25개의 분야에서 자격을 갖춘 자를 말한다.

(4) 다른 법령에서 별도의 기간을 정해져 있는 경우

1) 계약직 공무원 규정은 “계약직공무원의 채용기간은 5년의 범위 안에서 당해 사업의 수행에 필요한 기간으로 한다.”라고 규정하고 있다.

2) 교육공무원임용령과 사립학교법는 “기간제교원의 임용기간은 1년이내로 하되, 필요한 경우 3년의 범위 내에서 그 기간을 연장할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

3) 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률은 “외국인근로자는 입국한 날부터 3년의 범위에서 취업활동을 할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

(5) 합리적인 사유가 있는 경우

1) 휴직, 파견 등으로 결원이 발생하여 당해 근로자가 복귀할 때까지 그 업무를 대신할 필요가 있는 경우: 출산, 질병, 군 입대 등으로 인한 기존 근로자가 휴직하거나 장기 파견된 경우 당해 근로자를 대체하는 등이 해당된다.

2) 근로자가 학업, 직업훈련 등을 이수함에 따라 그 이수에 필요한 기간을 정한 경우: 근로자가 자주적으로 직업능력을 개발하고자 하는 경우에는 근로계약 기간을 예외로 하고 있다.

(6) 입법 정책적 배려(비정규직보호법 도입 이후 기간사용제한 지속적 확대)

1) 근로소득 상위 100분의 25에 해당하는 경우: 근로소득은 최근 조사한 고용형태별 근로실태조사의 대분류표에 의한 관리자, 전문가 및 관련 종사자 직업에 종사하는 자의 근로소득이 근로자 상위 100분의 25에 해당하는 경우에는 기간제로 근무 시에 사용기간 제한에 해당되지 않는다. 근로소득은 최근 2년간의 연평균 근로소득으로 한다.

2) 고용정책기본법, 고용보험법 등 다른 법령에 따라 국민의 직업능력 개발, 취업 촉진 및 사회적으로 필요한 서비스 제공 등을 위하여 일자리를 제공하는 경우

3) 제대군인 지원에 관한 법률 제3조에 따라 제대군인의 고용증진 및 생활안정을 위하여 일자리를 제공하는 경우

4) 국방부장관이 인정하는 군사적 전문적 지식, 기술을 가지고 관련 직업에 종사하거나 고등교육법 제2조 제1호에 따른 대학에서 안보 및 군사학과목을 강의하는 경우

5) 특수한 경력을 갖추고 국가안전보장, 국방 외교 또는 통일과 관련된 업무에 종사하는 경우

6) 고등교육법 제2조에 따른 학교에서 다음 각 목의 업무에 종사하는 경우 (2010.2.4. 도입) ① 고등교육법 제14조에 따른 조교의 업무, ② 고등교육법 시행령 제7조에 따른 겸임교원, 명예교수, 시간강사, 초빙교원 등의 업무

7) 근로기준법 제18조 제3항에 따른 1주 동안의 소정근로시간이 뚜렷하게 짧은 단시간 근로자를 사용하는 경우

8) 국민체육진흥법 제2조 제4호에 따른 선수와 같은 조 제6호에 따른 체육지도자 업무에 종사하는 경우

9) 아래의 연구기관에서 연구업무에 직접 종사하는 경우 또는 실험, 조사 등을 수행하는 등 연구업무에 직접 관여하여 지원하는 업무에 종사하는 경우
① 국공립연구기관, ② 정부출연연구기관 또는 과학기술분야에 설립된 정부출연 연구기관, ③ 특정연구기관, ④ 지방자치단체가 설립한 연구기관, ⑤ 공공기관의 부설 연구기관, ⑥ 기업 또는 대학의 부설 연구기관, ⑦ 다른 법률에 따라 설립된 법인의 연구기관