오늘날 교통·통신 수단의 발달과 자유 시장경제의 확산 등으로 국가 간 인적·물적 교류가 활발해지면서 국경을 넘는 인구이동이 가속화되는 국제 이주의 시대를 맞이하고 있다. 외국인근로자가 증가한 이유는 국내 노동시장에서 저비용의 비전문직종과 맞춤식 고급인력이 필요해졌기 때문이다. 이렇게 급증하는 외국인근로자로 인해 불법체류자 문제, 외국인 범죄 증가, 국내 노동시장 잠식 등의 문제가 발생하고 있다. 한편, 외국인근로자들은 경제적 이유 때문에 한국에 이주하여 생활하고 있으며, 대한민국 헌법에 보장된 국민의 권리를 직접적으로 갖지는 못하지만 인간으로서의 행복추구권과 인권은 보장되어야 한다. 이하에서는 외국인근로자의 노동인권에 대한 국제기준과 헌법재판소 결정 및 대법원의 판결을 통해 외국인근로자의 노동법적 지위에 대해 살펴보기로 한다.


■ 외국인근로자의 노동인권에 대한 국제기준 정봉수, 「외국인근로자의 고용제도와 권리구제에 관한 연구」, 아주대학교 법학박사학위논문, 2017, 154면.


우리나라 헌법 제6조에서는 “헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다. 외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다”고 명시하고 있다. 한국은 1991년 9월 17일 국제연합(UN)에 가입하였고, 다음날 18일에 국제노동기구(ILO)에 가입하였다. 인권에 관련된 내용은 이러한 국제기구의 선언(헌장)과 협약(규약)을 통해 구체화가 이루어지고 있으며, 한국은 UN과 ILO의 회원국으로서 여기서 규정된 사항을 준수할 의무를 지니고 있다.
유엔(UN)은 1948년 유엔총회에서‘세계인권선언’을 채택하면서 정치·경제·문화·종교의 차이에 관계없이 모든 사람과 모든 국가가 달성해야 할 공통의 인권 기준을 확립하였다. 그 후, 유엔은 1966년에 2개의 인권규약, 즉 ‘경제적·사회적·문화적 권리에 관한 국제규약(A규약, 사회권 규약)’과 ‘시민적·정치적 권리에 관한 국제규약(B규약, 자유권 규약)’을 채택하였다. 이 밖에도 유엔은 여성, 아동, 소수민족, 외국인노동자 등 사회적 약자의 인권을 보호하기 위한 국제인권 기준을 확립하였다. 또한 국제노동기구(ILO)의 ‘국제노동기구헌장’과 ‘ILO의 목표와 목적에 관한 필라델피아 선언’등이 있다.
이러한 선언과 헌장은 우리나라 헌법 제6조가 규정한 ‘일반적으로 승인된 국제법규’로 모든 나라가 달성해야 할 보편적인 인권의 기준을 제시하고 있다. 다만, 실정법에서 효력을 갖기 위해서는 국회의 비준절차를 거쳐 국내법으로 구체화되어야 한다.
한국은 인권협약, 즉 ① 사회권규약(1990), ② 자유권규약(1990), ③ 인종차별철폐규약(1978), ④ 여성차별철폐협약(1984), ⑤ 아동권리협약(1990), ⑥ 고문방지협약(1995), ⑦ 난민의 지위에 관한 협약(1992)에 가입하여 비준하였다. 또한 국제노동기구(ILO)의 협약으로는 고용 및 직업상의 차별에 관한 협약(1998)과 노동자의 재해보상에 대한 내외국인 노동자의 동등한 대우에 관한 협약(2001)을 비준하였다. 그러나 노동인권과 관련된 국제법규로서 유엔의 ‘이주노동자와 그 가족의 권리보호에 관한 국제협약(2003)’과 국제노동기구의 ‘취업을 위한 이주에 관한 협약(1952)’ 및 ‘불법이주 및 이주노동자의 기회와 처우의 균등 촉진에 관한 협약(1978)’은 아직 비준하고 있지 않다.

■ 외국인근로자에 관한 헌법재판소 결정
❍ 외국인근로자의 법적 지위와 직장선택의 자유 제한
외국인근로자 H는 외국인고용법 제25조에 규정된 사업장 변경이 3년의 기간 동안 3회로 한정된 것에 대해 헌법상 보장된 직장선택의 자유를 침해당하였다는 헌법소원 심판을 제기하였다. 이에 대해 헌법재판소는 외국인은 국민이 아니지만 인간으로서의 행복추구권과 헌법소원의 청구권이 있음을 인정하였다. 그러나 고용허가제하에서 외국인근로자의 사업장 이동을 일정한 범위 내에서 제한하는 것은 외국인의 직장선택의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다.
헌법재판소는 “이 사건에서 문제되는 직장선택의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과도 밀접한 관련을 가지는 만큼 단순히 국민의 권리가 아닌 인간의 권리로 보아야 할 것이므로 외국인도 제한적으로 직장선택의 자유를 향유할 수 있다고 보아야 한다. 청구인들이 고용허가를 받아 적법하게 우리나라에 입국하여 일정한 생활관계를 형성하고 유지하는 등 우리 사회에서 정당한 노동인력으로서의 지위를 부여받은 상황임을 전제로 하는 이상, 이 사건 청구인들에게 직장선택의 자유에 대한 기본권 주체성을 인정할 수 있다고 할 것이다. (중략) 이 사건 법률조항은 외국인근로자의 무분별한 사업장 이동을 제한함으로써 내국인근로자의 고용기회를 보호하고 외국인근로자에 대한 효율적인 고용관리로 중소기업의 인력수급을 원활히 하여 국민경제의 균형 있는 발전이 이루어지도록 하기 위하여 도입된 것이다. 나아가 이 사건 법률조항은 일정한 사유가 있는 경우에 외국인근로자에게 3년의 체류기간 동안 3회까지 사업장을 변경할 수 있도록 하고 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우에는 추가로 사업장변경이 가능하도록 하여 외국인근로자의 사업장변경을 일정한 범위 내에서 가능하도록 하고 있으므로 이 사건 법률조항이 입법자의 재량의 범위를 넘어 명백히 불합리하다고 할 수는 없다.” 고 판시하였다. 헌법소원 사건(직업선택의 자유제한): 2011.9.29. 헌재 2007헌마1083.


❍ 산업연수생제도의 위헌 여부
헌법재판소는 산업연수생의 근로기준법 적용에 있어서 사실상 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자 신분임에도 연수생이라는 이유로 근로기준법을 일부 적용하지 않는 것은 청구인들의 평등권을 위반하여 위헌이라고 판단하였다. 이 결정 이후로 산업연수생제도가 사실상 폐지되었다.
헌법재판소는 “산업연수생이 연수라는 명목하에 사업주의 지시 및 감독을 받으면서 사실상 노무를 제공하고 수당 명목의 금품을 수령하는 등 실질적인 근로관계에 있는 경우에도, 근로기준법이 보장한 근로기준 중 주요사항을 산업연수생에 대하여만 적용되지 않도록 하는 것은 합리적인 근거를 찾기 어렵다. (중략) 사업장에서 실질적 근로자인 산업연수생에 대하여 일반 근로자와 달리 근로기준법의 일부 조항의 적용을 배제하는 것은 자의적인 차별이다. 근로기준법 제5조와 ‘국제연합의 경제적, 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약’ 제4조에 따라 ‘동등한 가치의 노동에 대하여 동등한 근로조건을 향유할 권리’를 제한하기 위하여는 법률에 의하여만 하는바, 이를 행정규칙에서 규정하고 있으므로 법률유보의 원칙에도 위배된다.” 고 판시하였다. 헌법소원 사건(산업연수생제도): 2007. 8. 30. 헌재 2004헌마670.


■ 외국인근로자에 관한 대법원 판례
❍ 불법체류 외국인근로자의 지위
“A는 태국국적으로 산업연수(D-3) 체류자격으로 입국하였으나, 체류기간을 초과하여 1992년 12월에 작업 중 방광파열 등의 부상을 입었다. A는 근로복지공단에 산재신청을 하였으나 근로복지공단은 A가 불법취업 외국인으로서 사업주와 체결한 계약은 불법고용계약에 해당하므로 근로기준법이 적용되지 아니하고 산재보험법도 적용될 수 없다.”고 산재불승인을 하였다. 이에 대해 대법원은 불법체류는 단속의 대상임을 명백히 하고 있지만, 이미 제공된 사실적 행위의 노동에 대해서는 노동법의 보호가 있어야 한다는 취지에서 불법체류자도 산재보험이 적용된다고 판결하였다. 대법원 판결은 불법체류자 신분임에도 산재보험법상 업무상 재해로 인정받게 된 최초의 의미 있는 사례이다. 대법원 1995. 9. 15. 선고 94누12067 판결 (요양불승인처분취소).

대법원은 “출입국관리법 제15조제1항에서 외국인이 대한민국에서 체류하면서 할 수 있는 활동이나 대한민국에 체류할 수 있는 신분 또는 지위에 관한 체류자격과 체류기간에 관하여 규율하면서 아울러 같은 조 제2항에서 외국인 고용제한을 규정하고 있는바, 그 입법취지가 단순히 외국인의 불법체류만을 단속할 목적으로 한 것이라고는 할 수 없다. 위 규정들은 취업자격 없는 외국인의 유입으로 인한 국내 고용시장의 불안정성을 해소하고 노동인력의 효율적 관리와 내국인 근로자의 근로조건의 유지 등의 목적을 효율적으로 달성하기 위하여 외국인의 취업자격에 관하여 규율하면서 취업자격 없는 외국인의 고용을 금지시키기 위한 입법목적도 갖고 있다.”고 판단하였다.
아울러 대법원은 이 규정은 “취업자격 없는 외국인의 고용이라는 사실적 행위 자체를 금지하고자 하는 것뿐이며, 취업자격 없는 외국인이 사실상 제공한 근로에 따른 권리나 이미 형성된 근로관계에 있어 근로자로서의 신분에 따른 노동관계법상의 제반 권리 등의 법률효과까지 금지하려는 규정으로는 보기 어렵다.”고 판시하면서 불법체류자도 근로기준법상의 업무상 재해로 인정하였다.

❍ 불법체류 외국인근로자의 근로3권
과거에는 불법체류 외국인근로자들이 근로3권을 행사하는 것은 현행법상 있을 수 없는 일로 간주되었다. 그러나 최근 법원 판결을 통해 불법체류자의 신분도 근로자로서 개별적 근로관계뿐만 아니라 집단적 노사관계에서도 근로자 신분임을 재확인 받는 중요한 사례가 있다. 서울과 경기도의 불법체류자로 구성된 외국인근로자들이 2005년 5월 3일 서울지방노동청에 노동조합 설립신고를 제출하였으나 불법체류자라는 이유로 거부당하였다. 이에 대해 불법체류 외국인근로자의 노동조합 인정여부에 대해 법원에서도 다툼이 있었으나 2015년 6월 25일 대법원 합의체 판결에서 불법체류자들로 구성된 노동조합의 설립을 인정하였다. 대법원 2015. 6. 25. 선고 2007두4995 전원합의체 판결(노동조합설립신고서 반려처분취소).

대법원은 “구 노동조합법상 근로자란 타인과의 사용종속관계 하에서 근로를 제공하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 사람을 의미하며, 이는 특정한 사용자에게 고용되어 현실적으로 취업하고 있는 사람뿐만 아니라 일시적으로 실업 상태에 있는 사람이나 구직 중인 사람을 포함하여 근로3권을 보장할 필요가 있는 사람도 포함되는 것으로 보아야 한다. 그리고 출입국관리법령에서 외국인 고용 제한규정을 두고 있는 것은 취업자격 없는 외국인의 고용이라는 사실적 행위 자체를 금지하고자 하는 것뿐이지, 취업자격 없는 외국인이 사실상 제공한 근로에 따른 권리나 이미 형성된 근로관계에 있어서 근로자로서의 신분에 따른 노동관계법상 제반 권리 등의 법률효과까지 금지하려는 것으로 보기는 어렵다. 따라서 타인과의 사용종속관계 하에서 근로를 제공하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 사람은 노동조합법상 근로자에 해당하고, 노동조합법상의 근로자성이 인정되는 한, 그러한 근로자가 외국인인지 여부나 취업자격의 유무에 따라 노동조합법상 근로자의 범위에 포함되지 아니한다고 볼 수는 없다.”고 판시하였다.
최근 세계화의 흐름 속에서 많은 선진국은 넘쳐나는 이민자들로 사회적 갈등을 겪고 있다. 하지만, 선진국은 자국의 노동시장 보호와 함께 부족한 노동인력 확보를 위하여 외국인력을 활용하는 관리와 통제의 이민정책 시스템으로 국익을 도모하고 있다. 우리 정부도 외국인근로자의 노동인권을 보호하면서도 적절한 출입국 통제를 통해서 국내 노동인력과의 상호보완적 관계를 유지하여야 할 것이다. 나아가 향후 선진국의 사례와 국제적 기준을 거울삼아 장기적으로 안정된 외국인근로자 관리체계를 갖출 필요가 있다.