■ 근로자성 판단의 일반적 기준
근로기준법에 따르면 “근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자”를 말한다. 근로자에 대한 개념을 이해하는데 대표적인 판례는 2006년 학원강사에 대한 근로자성 판단기준이다.
대법원 판례 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결
에 따르면 근로자성 판단의 기준은 다음과 같다. “근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.
여기서 말하는 ”종속적인 관계“가 있는지 여부는 ① 사용자가 업무 내용을 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 상당한 지휘감독을 하는지, ② 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, ③ 노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하는지, ④ 노무제공자가 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 재산으로 사업을 영위할 수 있는지, ⑤ 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑥ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, ⑦ 기본급이나 고정급이 정해져 있는지와 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑧ 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, ⑨ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.”
이 기준을 적용함에 있어서 주의할 점이 있다. 첫째, 기본급이나 고정급이 정해져 있는지, 근로소득세를 원천징수 하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다. 둘째, 위에서 언급한 기준은 형식적ㆍ획일적으로 적용되는 것이 아니라, 이것이 사용자의 우월한 지위에 기인하는 것인지 아니면 업무의 특수성상 당연히 존재하는 것인지의 여부를 판단하여야 한다.
법원은 근로자성을 판단할 때, 위에서 제시된 ‘사용종속관계의 구체적 판단기준’을 가지고 판단하며, 판단방법은 특정한 사안에 대해 개별적이고 종합적으로 검토하여 이러한 기준을 다수 충족하게 되면 근로기준법상 근로자라고 본다.
근로자성 판단기준은 크게 인적 종속요소, 경제적 종속요소, 그리고 이중적 판단요소로 구분할 수 있다. 강성태, “특수고용관계와 근로기준법상 근로자성 판단”, 『노동법학』, 제11호, 2000, 35면 이하

첫째, 인적 종속요소는 사용자가 근로자를 업무수행과정에서 지휘감독하는 정도를 말한다. 최근 판례는 다양한 직업의 발생과 업무의 독립적인 수행 등을 고려하여 인적 종속요소 판단에 있어 사용자의 업무지시를 ‘구체적이고 개별적인 지휘감독’에서 ‘상당한 지휘감독’으로 완화하여 판단하고 있다. 구체적으로 계약의 종류, 근로자의 채용, 해고, 징계 등 징계권한 행사 여부, 출퇴근, 휴가 등 통제를 받는지 여부, 업무지휘 감독을 받는지 여부, 근로시간과 근무장소 구속 여부를 가지고 판단한다.
둘째, 경제적 종속요소는 근로자가 스스로 이윤을 창출할 수 있는지의 여부에 따라 결정된다. 시간제 강사의 경우에는 학원에서 수강한 학생 수에 따라 수강료를 사용자와 나누어 가지는 성과급제를 적용하여 근로자로 보지 않았다. 이를 구체적으로 살펴보면 비품 및 원자재 작업도구 소유여부, 업무 중 발생한 비용을 회사가 처리해주는 지의 여부, 제3자 대한 대행 가능여부와 타 업무 종사 가능 여부, 이윤창출 가능여부와 개인의 수익사업 가능여부, 독립 사업으로 회사에 복무 중 타 사업에 종사여부, 사업위험 부담여부, 보수가 근로의 대가인지 여부, 장기근속이 가능한 업무인지 여부, 근로의 전속성(업무수행 중 타사에 취업금지) 여부를 말한다.
셋째, 이중적 판단요소는 기본급이나 고정급이 정해졌는지 여부, 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지(4대보험 가입) 여부 등을 말한다.

■ 근로자성 판단기준 적용 사례
❍ 원어민 강사의 근로자성 판단 사례
2011년 2월 22일 원고(원어민 강사) 17명은 피고(C 어학원)를 상대로 퇴직금 등을 미지급하였다고 진정을 제기하였다. 노동청은 1년 6개월간의 실태조사를 통해, 원고들은 프리랜서이고 근로자가 아니라는 판단을 하고 사건을 종결시켰다. 이에 원고는 민사소송을 제기하였고, 서울중앙지방법원은 2013년 10월 17일 원고는 근로기준법상 근로자에 해당한다고 판결하였고, 피고는 결과에 불복하여 재심을 신청하였다. 고등법원은 초심판결을 유지하였고, 대법원도 2015년 6월 11일 C어학원의 원어민 강사들이 프리랜서가 아닌 근로자임을 인정하고, 피고에게 원고의 근로자 신분으로 발생하는 퇴직금, 연차휴가수당, 주휴수당에 대해 지급의무가 있다고 판결하였다. 대법원 2015. 6. 11. 선고 2014다88161 판결

참고로 대법원이 인정한 사실관계는 다음과 같다. ① 피고는 외국인 어학강사와 ‘외국어 강의서비스’를 제공하는 계약을 체결하였다. ② 원고는 피고가 지정한 강의교재를 사용하며 필요한 경우, 강의교재 제작에 참여하고 이에 상응하는 보수를 받고 있다. ③ 원고는 계약상 강의 이외에도 학부모 상담 등의 추가업무를 수행하며, 이에 상응하는 보수를 받는다. ④ 원고에게 적용되는 별도의 취업규칙 및 인사규정은 존재하지 않으나, 피고가 작성한 강사 복무규정을 준수해야 한다. ⑤ 강의실에 CCTV가 설치되어 강의내용을 모니터링하고 이를 평가하여 강의의 개선 및 향상, 재계약의 체결여부 또는 수강생이 제기한 클레임의 해결 등에 사용하고 있다. ⑥ 피고가 수석강사를 고용하여 원고의 강의방법 및 기술 등을 지도하고 교육한다. ⑦ 원고는 피고가 지정한 강의 시간대에 피고가 제공한 강의실을 사용하여 강의를 하되, 구체적인 강의시간 및 강의장소는 피고와 원고가 협의하여 결정한다. ⑧ 원고는 강의에 필요한 도구 및 자재 등을 소유하고 있지 않고, 피고가 제공하는 것을 사용하고 있으며, 본인 대신에 제3자를 고용하여 대리강의 할 수 없다. ⑨ 원고는 강의시간에 비례하여 시간당 3만 원부터의 시간급을 받고 있으며, 수강인원에 따라 수입금을 피고와 원고 간에 배분하는 성과급제는 채택되지 않았다. ⑩ 피고와 원고와의 강의 서비스계약은 1년 단위로 매년 체결되어 왔다. ⑪ 원고는 회회지도(E-2) 비자 소지자로서 강의시간 이외에 자유로이 다른 어학원 또는 다른 회사에 취업할 수 없다.

❍ 외국인회사 대표이사의 근로자성 판단 사례
대표이사는 회사를 대외적으로 대표하고, 대내적으로 인사, 운영, 자금의 결정권을 가지는 최종결정권자이므로 근로자가 될 수 없다. 그러나 대표이사가 실제 사용자에 고용되어 형식상 등기되어 있고, 대외적 활동을 위한 대표자이지 실제로는 사용자로부터 상당한 지휘감독을 받아 업무를 수행하는 경우에는 사용자로 보지 않고 근로기준법상 근로자로서 인정되어 노동법적인 보호를 받을 수 있다.
특히, 다국적기업이 한국내 외국인회사를 설립한 경우, 업무의 효율적 운영을 위하여 고용된 현지인을 대표이사로 내세우는 경우가 많다. 이 경우에 한국의 대표이사나 지사장은 등기여부와 상관없이 실질적으로 사업주로서의 권한이 없는 경우가 많아 근로자성에 대해 다툼이 발생하는 경우가 많다.
‘근로기준법상의 근로자’에 해당하는지의 여부는 그 실질에 있어 그가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이지, 법인등기부에 임원으로 등기되었는지 여부에 따라 판단할 것은 아니다. 주식회사의 대표이사는 대외적으로는 회사를 대표하고 대내적으로는 회사의 업무를 집행할 권한을 가지는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 근로자에 해당하지 않는다. 그러나 주식회사의 대표이사로 등기되어 있는 자라고 하더라도 대표이사로서의 지위가 형식적·명목적인 것에 불과하고 회사의 대내적인 업무집행권이 없을 뿐 아니라 대외적인 업무집행에 있어서도 등기 명의에 기인하여 그 명의로 집행되는 것일 뿐 의사결정권자인 실제 경영자가 따로 있으며, 자신은 단지 실제 경영자로부터 구체적·개별적인 지휘감독을 받아 근로를 제공하고 경영성과나 업무성적에 따른 것이 아니라 근로 자체의 대상적 성격으로 보수를 지급받는 경우에는 근로자에 해당한다.