외국인고용과비자

제3장 외국인 채용부터 퇴직까지 고용 및 노무상담

근로계약

■ 근로계약서 작성
근로계약서는 근로자가 근무환경을 법적으로 명시한 문서이기 때문에 꼼꼼하게 확인한 후 서명해야 한다. 근로계약서는 어떻게 작성하고 미작성시에는 어떤 불이익을 받을 수 있는지 살펴보기로 한다.
근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고, 사용자는 이에 대한 임금을 지급하기로 약정하는 것을 말한다. 근로계약은 구두로도 가능하지만 서류로 작성하지 않으면 사용자와 근로자 사이에 분쟁이 발생할 때 이에 대한 입증이 어렵기 때문에 근로계약은 서면으로 작성하는 것이 원칙이다. 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 핵심 근로조건인 임금, 소정근로시간, 휴일, 연차 유급휴가 등을 서면으로 명시하여야 한다(근로기준법 제17조).
근로조건은 취업규칙 등에 통일적으로 규정되므로 근로계약서에는 종사업무, 작업장소 등 개인적인 사항만 명시하고 나머지 근로조건은 취업규칙에 정한 바에 따른다고 기록할 수 있다. 근로계약의 성립 시기는 일반적으로 근로계약 체결 시이지만 퇴직금, 연차 유급휴가 산정을 위한 기산일의 확정을 위해서는 실제로 노무제공을 개시한 날부터 판단한다. 근로기준법 제17조에서는 상대적으로 약자인 근로자를 보호하기 위해 사용자는 근로계약을 서면으로 작성하고 근로자에게 교부할 의무까지 부담시키고 있다. 따라서 근로계약서를 작성하지 않거나 근로자에게 계약서를 교부하지 않으면 500만 원 이하의 벌금에 처하게 된다.

■ 근로계약기간
❍ 원칙
근로계약은 기간의 정함이 없는 것과 일정한 사업완료에 필요한 기간을 제외하고는 그 기간은 2년을 초과하지 못한다. 기간을 정하여 채용한 후 그 기간이 만료되면 근로관계는 자동으로 종료된다. 2년을 초과하여 사용할 때에는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주된다. 다만, 사업의 완료 또는 특정업무 완성에 필요한 기간 등 사용기간제한의 예외가 인정되는 경우에는 2년을 초과하여 사용하더라도 무기근로계약으로 간주되지 않는다.

❍ 예외: 기간제 근로계약과 갱신기대권 대법원 2011. 4. 14. 선고 2007두1729 판결 【부당해고, 부당노동행위】

기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신 거절의 의사표시가 없어도 당연 퇴직되는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있는 경우에는 예외가 될 수 있다. 또한 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는, 사용자가 이를 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없다.

■ 위약 예정의 금지 대법원 2008. 10. 23. 선고 2006다37274 판결 【약정금】

❍ 원칙
근로자가 일정 기간 동안 근무하기로 하면서 이를 위반할 경우 소정 금원을 사용자에게 지급하기로 약정하는 경우, 그 약정의 취지가 약정한 근무기간 이전에 퇴직하면 그로 인하여 사용자에게 어떤 손해가 어느 정도 발생하였는지 묻지 않고 바로 소정 금액을 사용자에게 지급하기로 하는 것이라면 이는 명백히 근로기준법 제20조에 반하는 것이어서 효력을 인정할 수 없다. 또, 그 약정이 미리 정한 근무기간 이전에 퇴직하였다는 이유로 마땅히 근로자에게 지급되어야 할 임금을 반환하기로 하는 취지일 때에도, 결과적으로 위 조항의 입법 목적에 반하는 것이어서 역시 그 효력을 인정할 수 없다.

❍ 예외
그 약정이 사용자가 근로자의 교육훈련 또는 연수를 위한 비용을 우선 지출하고 근로자는 실제 지출된 비용의 전부 또는 일부를 상환하는 의무를 부담하기로 하되 장차 일정 기간 동안 근무하는 경우에는 그 상환의무를 면제해 주기로 하는 취지인 경우에는, 그러한 약정의 필요성이 인정된다. 이때 주로 사용자의 업무상 필요와 이익을 위하여 원래 사용자가 부담하여야 할 성질의 비용을 지출한 것에 불과한 정도가 아니라 근로자의 자발적 희망과 이익까지 고려하여 근로자가 전적으로 또는 공동으로 부담하여야 할 비용을 사용자가 대신 지출한 것으로 평가되며, 약정 근무기간 및 상환해야 할 비용이 합리적이고 타당한 범위 내에서 정해져 있는 등 위와 같은 약정으로 인하여 근로자의 의사에 반하는 계속 근로를 부당하게 강제하는 것으로 평가되지 않는다면, 그러한 약정까지 구 근로기준법 제20조에 반하는 것은 아니다.

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( 02-539-0098 또는 bongsoo@k-labor.com )

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