퇴직금제도는 근로자의 노후소득 보장을 위하여 근로자의 재직기간 중 사용자가 근로자의 퇴직급여를 적립하고 이 적립금을 사용자 또는 근로자가 운영하다가 퇴직 이후에 연금 또는 일시금으로 수령할 수 있도록 하는 제도를 말한다. 기존에는 5인 이상 사업장에 근무하는 근로자만 퇴직금을 받을 수 있었으나, 현재는 5인 미만 사업장에 근무하는 근로자도 퇴직금을 받을 수 있다.
퇴직금은 사업장 규모에 관계없이 1주 평균 소정근로시간이 15시간 이상이고, 1년 이상 계속 근무한 후 퇴직하면 받을 수 있다. 퇴직금은 퇴직일을 기준으로 퇴직전 3개월간의 임금총액을 평균한‘1일분 평균임금’에 재직기간을 곱해 계산하기 때문에 평균임금으로는 작은 차이라도 곱해지는 숫자가 많아지면 총액으로는 큰 차이가 날 수도 있다. 따라서 퇴직금 계산 시 정확한 평균임금 계산이 중요하다. 평균임금 계산과 관련하여 기본급과 성과연봉 및 직무와 관련된 모든 수당은 평균임금에 포함된다. 복리후생 급여라고 하더라도 정액으로 모든 직원에게 지급하고 있다면 평균임금에 포함되고, 시간외 근로수당도 평균임금에 포함된다.
퇴직금 계산시 우선 회사의 규정이나 실제 관리상 어떻게 평균임금을 계산하는지 확인해보고, 퇴직 당시 퇴직금 산정 내역서를 회사에 요청해 발급받는 것도 좋은 방법이다. 참고로 인터넷에 들어가 ‘퇴직금 계산기’를 이용하면 간단하게 퇴직금 계산방법을 알 수 있다. 자신이 입사한 날짜와 퇴직한 날짜를 입력하면 재직일수가 계산되어지고 마지막 3개월의 재직일수가 계산되어 나온다. 이어서 1일 평균임금과 연간상여금 및 연차수당을 입력하면 퇴직금이 계산되어 나온다.
■ 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간
근로자퇴직급여보장법에 따르면 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다. 여기에서 계속근로기간이라 함은 ‘근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간’을 의미하므로, 실제로 근로를 제공하지 않은 기간이라 하더라도 사용종속관계가 유지되고 있는 기간은 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간에 포함하여야 할 것이다. 따라서 근로자의 귀책사유로 인한 정직기간의 경우에도 사용종속관계가 유지되고 있다면 특별한 사정이 없는 한, 그 기간은 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간에 포함하는 것이 타당할 것이다.
■ 퇴직금 산정을 위한 평균임금
첫째, 퇴직금 산정을 위한 평균임금은 퇴직한 날 이전 3월간에 지급된 임금 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 이러한 방법으로 산출된 평균임금이 당해 근로자의 통상임금보다 적을 경우에는 그 통상임금을 평균임금으로 한다. 한편, 평균임금 산정기준이 되는 기간에 근로를 제공하지 못한 사유가 결근 등 근로자 귀책사유에 해당되는 경우에는 동 기간도 평균임금 산정 기준기간에 포함하여 평균임금을 산정하여야 할 것이다.
둘째, 1년간 지급받은 상여금(보너스)을 평균임금 대상금품에 산입하는 방법이다. 상여금 지급 등에 대하여는 노동관계법에 별도로 규정되어 있지 아니하나, 취업규칙 등에 지급조건, 금액, 지급시기가 정해져 있거나 전 근로자에게 관례적으로 지급하여 사회통념상 근로자가 당연히 지급받을 수 있다는 기대를 갖게 되는 경우에는 근로의 대상성을 갖는 임금으로 보고 있다. 한편 상여금의 지급률을 연간단위로 설정하여 1개월을 넘는 단위로 지급하는 경우에는 이를 지급받은 그 월의 임금으로 취급하여 일시에 전액을 평균임금에 산입하는 것이 아니라, 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 12개월의 기간 동안에 지급받은 상여금 전액을 그 기간 동안의 근로월수로 분할 계산하여 즉, 3/12을 평균임금산정 기준 임금총액에 산입한다. 계속 근무기간의 중간에 퇴직금 규정이 유효하게 변경된 경우 퇴직금을 산정함에 있어서는 전체 근무기간에 대하여 퇴직당시에 유효한 퇴직금 규정을 적용해야 하는 것이지 퇴직금 규정 변경 전후의 기간을 나누어 변경전 근무기간에 대해 변경전의 규정을 적용하는 것은 아니다 대법 95다 15414
■ 퇴직금 지급방법
첫째, 사용자의 퇴직금 지급의무는 근로계약이 종료된 때에 발생한다. 다만, 근로자의 요구가 있는 때에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다.
둘째, 퇴직금 중간정산을 집단적 동의를 받아 시행할 수 있는지 여부에 대해, 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로이 기산하도록 정하고 있다. 이러한 퇴직금 중간정산은 단체협약이나 취업규칙 등에 퇴직금 중간정산을 실시할 수 있는 근거나 기준을 정하고 있는 경우에도 개별 근로자의 구체적 요구가 있어야만 시행할 수 있는 것이다. 따라서 전체 근로자의 50% 이상의 동의만으로는 퇴직금 중간정산의 요건을 적법하게 갖추었다고 볼 수는 없을 것이다. 임금 68200-111(2002.02.20.)
셋째, 근로관계가 계속되는 동안 매월 지급되는 임금 속에 퇴직금이라는 명목의 금원을 지급하였다 하다라도 퇴직금 지급으로서의 효력은 없다. 대법 2005도467
근로기준법에 규정된 퇴직금이란 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것이므로 근로계약이 존속하는 동안에는 원칙적으로 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없다. 따라서 사용자가 근로자에게 매월 지급하는 임금 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하기로 약정하고 사용자가 이를 지급하였다 하다라도 그것은 근로기준법 제34조 제1항에서 정하는 퇴직금 지급으로서의 효력은 없다고 할 것이다.
넷째, 퇴직금 청구권을 포기하거나 민사소송을 제기하지 않겠다는 부제소 특약은 근로기준법에 위반되어 무효이다. 대법 2001다41568
퇴직금은 사용자가 일정기간을 계속하여 근로하고 퇴직하는 근로자에게 계속근로에 대한 대가로서 지급하는 후불적 임금의 성질을 띤 금원으로서 퇴직금 청구권은 계속근로가 끝나는 퇴직이라는 사실을 요건으로 하여 발생된다. 따라서 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금 청구권을 사전에 포기하거나 사전에 그에 관한 민사상 소송을 제기하지 않겠다는 부제소 특약을 하는 것은 근로기준법에 위반되어 무효이다.
■ 퇴직금 지급관련 판단기준
❍ 재직 중인 직원이 임원으로 선임된 경우 퇴직금 지급 여부
직원이 근무기간의 단절 없이 이사로 선임된 경우에 퇴직금을 둘러싼 법률관계는 다음과 같이 판단하여야 한다. 이사가 상법 및 민법에 의하여 회사의 업무대표권 또는 집행권을 위임받아 업무를 수행하고, 보수를 받는 등 근로기준법상 근로자로 볼 수 없는 경우에는 임원으로 선임된 날(근로기준법상의 근로관계가 종료된 날)을 기준으로 퇴직금 지급청구권이 발생하고, 소멸시효도 이날부터 기산된다. 명칭만 이사일 뿐 사용자와 여전히 고용종속관계를 유지하고 있는 등 사실상 근로기준법상의 근로자에 해당되는 경우에는 이사로서 퇴직한 날을 기준으로 퇴직금 지급청구권이 발생하고, 이날부터 소멸시효가 기산된다.
❍ 일용직으로 근무하다 정규직으로 전환된 경우의 퇴직금 산정방법
동일한 사업장에서 일용직으로 입사하여 근무하다가 정규직으로 임용되어 계속 근로한 근로자의 퇴직금 계산을 위한 계속근로기간 판단은 구체적인 사실관계를 종합적으로 고려하여야 할 것이다. 즉, 근로자의 자발적인 의사에 따라 일용직 사직의사 표시와 사용자의 사직수리가 이루어진 이후에 정규직으로의 전환을 위한 시험응시 등 임용절차를 거친 경우라면 정규직 임용여부와는 관계없이 기왕의 일용직에 대한 근로관계는 유효하게 단절된 것으로 볼 수 있을 것이다, 그러나, 일용직 근로관계를 계속 유지하고 있는 상태에서 정규직으로의 채용이 이루어진 경우라면 일용직에서 정규직으로 전환된 것에 불과한 것이므로 근로관계가 유효하게 단절되었다고는 볼 수 없을 것이다.
❍ 정년퇴직자의 재고용시 퇴직금 미지급은 강행법규 위반으로 무효
정년퇴직한 근로자를 재고용하는 경우에 재고용 시점부터 계속 근무한 기간이 1년 이상이면 퇴직금을 지급하여야 한다. 따라서 당사자 간에 퇴직금을 지급하지 않기로 합의하였다고 하더라도 동 합의는 강행법규 위반으로 무효이다.
❍ 입시학원 종합반 전임강사 퇴직시 퇴직금 수령 여부
개인사업자로 등록된 입시학원 종합반 전임강사가 실질적인 종속관계로 사용자에게 근로를 제공하였다면 퇴직시 퇴직금을 받을 수 있다. 근로기준법상 근로자에 해당되는지 여부는 그 계약형식에 상관없이 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 실제로 근로를 제공했는지 여부에 따라 판단해야 한다. 예를 들면 원고들은 학원에서 재학생반 전임강사로 다른 시간강사나 단과반 강사들과 달리 매일(주 6일) 출근하며 고정적인 월급을 받았던 점, 출퇴근 시간 등 학원 강사들에 대한 복무규정과 인사규정이 시행됐던 점 등에 비추어 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자로 봄이 상당하다.
❍ 형식상 일용근로자의 일용관계 계속시 근로기준법 적용
형식상으로는 일용근로자로 되어 있다고 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 할 것이다. 또한 근로자가 월 평균 25일 이상 근무해야만 근로관계의 계속성을 인정할 수 있는 것은 아니며, 원고들이 피고회사에서 일용근로자로 근무하는 동안 매월 빠뜨리지 않고 최소한 4, 5일 이상 계속하여 근무해 온 사실을 인정할 수 있으므로 원고들에 대하여도 계속적 근로관계가 인정되어 근로기준법이 적용되어야 할 것이다.
❍ 불법체류자에 대한 근로기준법상의 퇴직금 규정 적용
근로기준법 제2조에 따르면 “근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자”를 말한다. 또한 같은 법 제6조에 따르면 사용자는 근로자에 대하여 국적을 이유로 근로조건에 대한 차별적 대우를 하지 못한다고 규정하고 있으므로 특별한 사정이 없는 한 외국인근로자에 대하여도 근로기준법이 적용된다고 할 것이다. 따라서 불법체류 외국인근로자에게도 근로기준법상의 퇴직금 규정이 적용된다고 할 것이다.
