국가공휴일을 반드시 유급으로 부여하여야 하는 지와 근로자가 업무와 상관없이 발생한 질병이나 부상으로 인해 결근하는 경우에 유급으로 휴가를 부여해야 하는지에 대해 다소 혼란이 생길 수 있다. 이와 관련하여, 법정휴일은 유급으로 부여해야 하고, 약정휴일인 경우에는 사용자의 승인, 단체협약 또는 취업규칙으로 유급이나 무급여부를 결정할 수 있다. 즉, 노동법 상 유급으로 정해진 경우에는 법정휴일과 법정휴가가 되며, 노동법으로 정해지지 않고 회사의 재량에 따라 부여 여부가 결정되면 약정휴일, 약정휴가가 된다. 법정휴일에는 국가공휴일과 주휴일 및 근로자의 날이 이에 해당되며, 약정휴일은 회사에서 실시하는 모든 휴일이 이에 해당한다. 그리고 법정휴가는 연차유급휴가, 산전산휴가, 배우자 출산휴가 등이 있고, 약정휴가에는 경조휴가, 병가, 하계휴가 등이 있다. 이와 관련된 주요내용과 적용 사례를 구체적으로 살펴보기로 한다.

■ 약정휴일
약정휴일은 법정휴일과 다르게 반드시 취업규칙이나 단체협약으로 정해진 경우에 인정되는 것으로 사용자가 무급휴일 또는 유급휴일로 운용할 수 있다. 법정휴일의 경우에는 해당되는 특정일자에 반드시 휴일을 부여하거나 근로자가 근무할 경우에는 그에 따른 별도의 휴일근로수당을 지급해야 한다. 법정휴일은 근로기준법 제55조에 의한 주휴일(사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다)과 국가공휴일, 그리고 근로자의 날 제정에 관한 법률에 의한 근로자의 날(5월 1일을 근로자의 날로 하고 이 날을 근로기준법에 의한 유급휴일로 한다.)이 있다. 그러나, 약정휴일은 날짜지정이나 유급 또는 무급을 전적으로 사용자의 판단에 따른다. 약정휴일이 유급으로 정해진 경우에 약정휴일에 근무한 경우에는 휴일근로수당을 지급해야 한다.

❍ 약정휴일의 유형
회사가 정한 회사의 창립일, 노조설립일 등으로 회사가 단체협약이나 취업규칙으로 유급휴일로서 인정하는 경우에 해당된다.

❍ 노동법과 약정휴일과의 관계
국가공휴일은 일반적으로 회사에서 유급으로 보장해주어야 하는 법정휴일로 생각한다. 그러나, 앞서 살펴본 것과 같이 법정휴일은 근로자의 날, 국가공휴일과 주휴일 뿐이다. 약정휴일을 유급으로 설정한 경우에는 그 약정휴일에는 근로제공의무가 제외되며, 이 약정휴일에 사용자의 지시에 의해 근로를 제공한 경우에는 근로제공이 없더라도 지급받을 수 있었던 임금(100%)와 휴일근로 가산임금(150%: 근로기준법 제56조: 가산임금)을 추가로 지급해야 한다.

■ 약정휴가
약정휴가는 사용자의 승인, 단체협약이나 취업규칙으로 유급휴가를 제공함으로써 근로제공의무를 면제해주는 휴가로 경조휴가, 병가, 하계휴가, 특별휴가 등이 있다. 약정휴가는 연차유급휴가, 산전산후휴가, 배우자출산휴가와 같이 근로기준법으로 보장된 것이 아니라 한국의 전통적 가치를 존중하고 근로자들의 복지차원에서 도입된 휴가라 할 수 있다. 이러한 약정휴가를 설정해놓지 않았다고 하여 근로기준법을 위반한 것이 아니며, 그 약정휴가에 대해 회사의 재량에 따라 유급, 부분적 유급, 또는 무급으로 설정하여 운용할 수 있다.

❍ 약정휴가의 유형
(1) 경조휴가
많은 회사들이 한국의 오래된 관혼상제의 전통에 따라 혼례와 상례에 관련하여 경조휴가를 부여하고 있다. 그 대상범위나 부여일수가 다를 수 있지만, 일반적으로 연차유급휴가와 별개로 추가적으로 유급휴가를 부여한다. 본인 결혼의 경우 5일 이내, 직계가족의 사망시에 5일 이내, 부모님의 환갑의 경우 1일을 부여한다.

(2) 병가
근로자가 업무 외에 발생한 개인적 질병이나 부상으로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 법정 병가가 인정되지 않고 있기 때문에 본인의 연차유급휴가를 사용하여 요양을 해야 하고 또는 치료비 일체도 근로자 개인이 부담해야 한다. 다만, 공무원인 경우에는 국가공무원 복무규정 제18조(병가) 규정에 의해 연60일까지 유급병가를 사용할 수 있다. 따라서 병가규정이 없는 일반 회사의 경우에 근로자는 병가를 신청할 수 없기 때문에 자신에게 주어진 잔여 연차유급휴가를 사용하여 치료를 하여야 하고, 연차유급휴가를 모두 사용한 경우에는 무급휴직을 청구하게 된다. 근로자가 질병 또는 부상 치료를 위해 계속해서 결근하는 경우에는 회사는 근로자의 귀책사유로 인한 통상해고를 할 수 있다. 많은 회사들이 취업규칙에 제한적인 유급 병가규정을 설정하고 있는데 그 유형은 다음과 같다.


유형1
병가규정 없음. 이 경우 연차휴가로 사용하여야 함.
유형2
“회사는 역년으로 90일까지의 병가를 지급할 수 있다. 병가는 무급으로 한다.”
유형3
“직원이 업무 외의 사고나 질병으로 장기간 결근해야 할 경우, 연차휴가를 모두 사용하고 휴일을 포함하여 14일을 초과하지 않는 범위 안에서 유급 병가를 신청할 수 있다.”
유형4
“개인상병에 의한 휴직일 경우에는 최초1개월: 월 통상급여의 90%; 2개월차: 월 통상급여의 70%; 3~6개월차: 월 통상급여의 50%를 지급한다.”


3) 하계휴가
하계휴가는 연차유급휴가와 별도로 직원들의 사기진작을 위해 한여름에 1주일이내에서 지급하는 약정휴가제도이다. 주로 제조업체서 집단적으로 사용하고, 소규모 사업장의 경우에는 연차휴가를 대체해서 하계휴가로 사용하기도 한다.

❍ 노동법과 약정휴가와의 관계
(1) 경조휴가 시기변경권 불가능 및 소급 불가 근기68207-1452, 1994.09.14.

경조휴가는 노사가 단체협약이나 취업규칙 등으로 경조일의 기념이나 경조사 참여를 보장하기 위해 해당 근로자에게 특정일 또는 특정기간에 유급으로 부여하는 휴가로서 사용자의 휴가시기 변경권행사가 불가능하고 또한 그 기일이 경과하면 휴가 사용목적이 소멸되어 휴가청구권 또한 소멸한다.

(2) 쟁의행위기간 중 경조유급휴가는 발생하지 않음 근기68207-883, 1999.12.15.

근로기준법상 휴일이라 함은 근로자가 사용자에 대하여 근로제공의무가 없는 날을 말하며, 근로기준법상 휴가라 함은 사용자가 근로자의 노무수령을 할 수 있는 상태임에도 사용자가 그날의 근로제공의무를 면제시켜 주는 것을 말한다. 노사간 단체협약 또는 취업규칙에서 정한 이른바 약정휴일 또는 약정휴가의 경우는 근로제공의무가 없는 근로기준법상 휴일과는 달리 근로제공의무가 있는 날임에도 노사간 특약에 의하여 사용자가 근로자의 근로제공의무를 면제시켜 준 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 사용자가 사실상 근로자의 노무제공을 수령할 수 없고 사용자의 면제행위도 행사할 수 없는 상태였다면 약정휴일 또는 약정휴가 자체가 발생하지 아니한다. 다만 파업기간중 파업 미참석자의 경우에는 사용자가 근로자의 노무제공을 수령할 수 있는 상태인지의 여부에 따라 판단해야 한다.

(3) 휴직기간의 평균임금 산정방법 행정해석: 퇴직연금복지과-518, 2008.10.21.

업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 후 퇴직하게 된 경우에 평균임금을 다음과 같이 계산한다. 퇴직금산정을 위한 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하며, 이러한 방법으로 산출된 평균임금액이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금을 평균임금으로 하도록 정하고 있다. 평균임금 산정기간 중에 업무상외 부상 또는 질병으로 사용자의 승인을 받아 휴업한 경우에는 그 기간과 그 기간에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제하도록 규정하고 있다. 따라서 근로자가 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간일 경우에는 동기간을 제외한 나머지 일수 및 임금을 대상으로 평균임금으로 산정하여야 하며, 휴직한 기간이 3개월을 초과하여 평균임금 산정기준기간이 없게 되는 경우에는 휴직한 첫 날을 평균임금산정 사유발생일로 보아 이전 3월간을 대상으로 평균임금을 산정하여야 한다. 아울러, 위와 같은 방법으로 산출된 평균임금액이 당해 근로자의 통상 임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 하여야 한다.

(4) 약정휴가 사용변경은 취업규칙 불이익변경 근로조건지도과-1774, 2009.03.25.

종전에는 회사에서 직급, 근속년수에 따라 1년에 5~10일의󰡐건강휴가󰡑를 부여하고 그 사용시기에 관하여는 별도의 제한을 두고 있지 않았다. 그러나, 건강휴가의 사용시기에 대하여 아무런 조건없이 허용하다가 이를 연차 유급휴가 소진 이후에만 사용할 수 있도록 변경하는 것은 결과적으로 자유로운 사용이 제약되는 것이므로, 이는 불이익한 변경에 해당하고 따라서 소정의 동의절차를 거쳐야 유효하게 적용될 수 있다.