외국인이 국내에 입국하여 체류하는 목적은 관광, 방문, 유학, 취업 등으로 다양하며, 그 중에서도 취업이 상당한 비중을 차지하고 있다. 외국인의 취업 활동은 국내 고용시장에 미치는 영향이 크므로, 출입국관리법(이하 ‘법’이라 한다) 제18조 제1항부터 제5항까지는 외국인의 고용제한에 관한 규정을 두고 있다. 이를 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.
첫째, 외국인이 대한민국에서 취업하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 취업활동 가능 체류자격을 받아야 한다. 둘째, 취업활동 가능 체류자격을 가진 사람은 지정된 근무처가 아닌 곳에서 근무하여서는 아니 된다. 셋째, 누구든지 취업활동 가능 체류자격을 가지지 아니한 사람을 고용하여서는 아니 된다. 넷째, 누구든지 취업활동 가능 체류자격을 가지지 아니한 사람의 고용을 알선하거나 권유하여서는 아니 된다. 다섯째, 누구든지 취업활동 가능 체류자격을 가지지 아니한 사람의 고용을 알선할 목적으로 그를 자기 지배하에 두는 행위를 하여서는 아니 된다.
이와 같이 국내에 체류하는 외국인이 취업활동을 하기 위해서는 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가져야 하며 지정된 근무처에서 근무하여야 한다. 또한, 외국인의 취업활동은 고용을 전제로 하고 있으므로 고용주에게 외국인의 취업활동과 관련하여 일정한 의무를 부과하고 있다. 한편, 취업활동 가능 체류자격을 가지지 아니한 외국인을 고용한 불법고용주는 법정형인 3년 이하의 징역이나 3천만 원 이하의 벌금형 이외에 당해 외국인의 출국에 드는 비용(항공료 등)의 전부 또는 일부를 부담할 책임이 있다.


‘취업’이란 타인에게 고용되어 보수를 목적으로 행해지는 계속적·반복적 활동을 의미하는 것이므로 사업자나 투자자로서 행하는 경영활동이나 투자활동은 이에 포함되지 않는다. 외국인 전문인력의 경우 취업 직종에서의 국민과의 대체성과 국내 고용사정 등을 고려하여 필요하다고 인정되는 일부 직종에 한하여 국내 취업이 허용된다. 통상적으로 일회적인 강의나 방송 출연 등은 반복성이 없어 취업활동으로 보지 않으나, 1회를 하더라도 반복할 의사로 보수를 수반하는 활동을 하는 경우에는 취업활동으로 볼 수 있다. 법무부 출입국외국인정책본부, 『출입국관리법 해설』, 2011, 241-242면.

‘고용’이란 당사자 일방이 상대방에 대하여 노무를 제공할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 발생하는 계약으로 사용자의 지휘·명령에 따라 노무를 제공하는 종속적인 노동계약을 말한다. 대법원 판례에 따르면 근로기준법상의 근로자에 해당하는 지 여부는 계약의 형식(고용계약, 도급계약 등) 보다는 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.
참고로 고용계약서를 명시적으로 작성한 사실은 없다고 하더라도 실질적으로 고용관계가 있으면 고용으로 볼 수 있다. 즉, 사업주 대표자라도 실질적인 고용주가 있는 경우 실질적인 고용주를 불법고용주로 처벌할 수 있다. 예를 들면 건설공사 현장의 고용관계는 발주자로부터 직접 도급을 받은 원청업체, 원청업체로부터 일부 공사를 받은 하청업체, 하청업체로부터 다시 도급을 받은 건설공사 현장 팀장(일명 오야지)의 구조를 참고하여 실질적 고용주를 처벌하고 있다. 최근에는 고용주와 사용주가 분리되는 근로자파견계약 등으로 계약유형이 다양해지고 있어 법 제18조제3항(누구든지 체류자격을 가지지 아니한 사람을 고용하여서는 아니 된다)의 위반자에 대한 처벌범위를 확정하기 어려운 점이 있다.
이하에서는 외국인의 고용제한과 취업활동이 가능한 체류자격 등에 대해 구체적으로 살펴보기로 한다. 우선 “외국인이 대한민국에서 취업하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 받아야 한다”(법 제18조제1항). 이는 “외국인은 체류자격과 체류기간의 범위 내에서 대한민국에 체류할 수 있다”는 일반원칙 이 조항은 해석 여하에 따라 불법체류중인 거의 모든 외국인에게 적용될 수 있으므로 출입국사범 심사결정시 적용범위를 제한할 필요가 있다. 따라서 다른 체류자격으로 변경하거나 조건을 갖춘 경우에는 체류자격 변경 또는 체류자격 부여 등의 규정을 우선 적용하고 체류자격이 없는 자(밀입국자, 위변조여권 소지자, 출국기한유예를 받은 자 등) 와 각종 체류허가가 취소된 자등 체류자격과 체류기간이 없는 경우에 한하여 적용함이 타당하다(조사집행과-1132(2006.6.8.).
을 구체화한 것으로 이 규정을 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하거나 강제퇴거 또는 출국명령 처분을 받게 된다.
출입국관리법 시행령 <별표1>에서는 체류자격별 해당자와 활동범위를 구체적으로 명시하고 있다. 예를 들면 구직(D-10) 체류자격의 해당자는 특정활동(E-7) 자격 등 전문분야에 취업하기 위해 연수나 구직활동을 하려는 자로서 국내 기업․단체 등에서 행하는 구직활동 뿐만 아니라 정식 취업 전에 연수비를 받고 행하는 단기 인턴과정을 포함한다.

< 외국인이 국내에서 취업할 수 있는 체류자격 종류 >

외국인이 국내에서 취업할 수 있는 체류자격이란 단기취업(C-4), 교수(E-1), 회화지도(E-2), 연구(E-3), 기술지도(E-4), 전문직업(E-5), 예술흥행(E-6), 특정활동(E-7), 비전문취업(E-9), 선원취업(E-10), 관광취업(H-1), 방문취업(H-2)의 체류자격을 말한다. 또한 거주(F-2), 재외동포(F-4), 영주(F-5), 결혼이민(F-6) 체류자격에 해당하는 자도 체류자격 구분에 따른 취업활동의 제한을 받지 아니하므로 어느 직종이든 취업이 가능하다. 다만, 재외동포(F-4) 자격에 해당하는 자는 단순노무행위, 사행행위 등 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위, 기타 공공의 이익이나 국내 취업질서 등의 유지를 위하여 그 취업을 제한할 필요가 있다고 인정되는 경우에는 취업활동의 제한을 받는다.
참고로 주재(D-7), 기업투자(D-8), 무역경영(D-9)의 체류자격을 가진 자의 체류활동은 그 성격상 영리활동에 해당하는 경우도 있으나, 이는 경영이나 투자활동으로 취업활동에는 해당되지 아니하므로 출입국관리법에서는 취업활동을 할 수 있는 체류자격과는 별도로 규정하고 있다.


둘째,“취업활동이 가능한 체류자격을 가진 외국인은 지정된 근무처가 아닌 곳에서 근무하여서는 아니 된다”(법 제18조제2항). 다시 말해 취업활동이 가능한 체류자격을 가진 외국인이라 하더라도 무질서한 취업활동을 방지하기 위해 지정된 근무처에서만 근무하도록 하고 있다. ‘근무처’는 원칙적으로 고용과 관련된 개념으로 취업활동이 가능한 체류자격을 가진 외국인이 근무하는 특정 장소 및 고용계약의 범위 내에서 고용주가 근무하도록 지시(통제)할 수 있는 장소를 말한다. 이를 위반한 외국인은 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하거나, 강제퇴거 또는 출국명령 처분을 받게 된다.
여기에서 제2항을 위반한 경우란 고용관계의 변동 없이 동일한 체류자격의 취업활동 범위 내에서 지정된 근무처가 아닌 다른 장소에서 근무하는 경우로 보는 것이 타당하다. 왜냐하면, 제2항을 위반한 외국인에 대해서는 이를 처벌할 수 있는 반면 그를 고용한 자에 대해서는 처벌규정이 없을 뿐만 아니라, 해당 체류자격 범위 내에서 고용주가 변경되어 근무처가 변경되는 경우에는 법 제21조(근무처 변경 및 추가허가)에서 별도로 규율하고 있기 때문이다. 예를 들면 비전문취업(E-9) 체류자격을 가진 외국인이 허가된 업체가 아닌 다른 업체에서 취업하다 적발된 경우에는 당해 외국인과 고용주는 법 21조 위반으로 처벌된다.
또한, 취업활동이 가능한 체류자격을 가진 외국인이 체류자격의 활동범위를 벗어나 다른 분야에 취업하는 경우에는 제1항 위반으로 처벌이 가능하다. 예를 들면 예술흥행(E-6) 자격을 가진 외국인이 영어회화강사(E-2)로 취업한 경우에는 ‘취업활동이 가능한 체류자격’에 해당되지 않는다. 이와 같은 취지로 볼 때 제2항은 “고용주 변경 없이 동일한 체류자격의 활동범위 내에서 근무처 또는 근무장소를 변경하는 경우”를 규제하려는 취지로 보인다.
셋째, “누구든지 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 외국인을 고용해서는 아니된다”(법 제18조제3항). 이 규정을 위반한 자는 3년 이하의 징역이나 3천만 원 이하의 벌금에 처하게 된다. 여기에서 제3항의 주체는 내외국인 또는 개인이나 법인을 불문한다. 예를 들면 일반 가정에서 가사보조인(가정부)으로 활동할 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 자를 고용하는 경우 본 조항의 의무를 위반한 것으로 볼 수 있다. 또한 취업활동이 가능한 체류자격을 가진 외국인을 체류자격의 활동범위를 벗어나 다른 분야에서 고용한 경우에도 본 조항을 위반한 것이 된다.
일부에서는 “제1항에 따른 체류자격”이 ‘취업활동이 가능한 체류자격’이므로 외국인이 어떤 종류든 취업활동을 할 수 있는 체류자격만 가지고 있으면 고용할 수 있지 않느냐고 주장하기도 한다. 그러나 대통령령에 위임된 취업활동이 가능한 체류자격은 각각의 활동범위가 정해져 있으므로, 이를 벗어나게 되면 당해 외국인은 불법취업에 해당되고 고용주는 불법고용에 해당되므로 각각 제1항 및 제3항에 위반되는 것으로 보는 것이 타당하다. 법무부 출입국외국인정책본부, 『출입국관리법 해설』, 2011, 245-246면.
예를 들면 예술흥행(E-6) 체류자격을 가진 외국인이 그 활동범위를 벗어나 제조업체에서 근무하는 경우에는 합법적인 취업활동이 아니므로 당해 외국인과 고용주는 각각 불법취업과 불법고용 혐의로 제18조제1항과 제3항으로 처벌된다.
넷째, “누구든지 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 외국인의 고용을 알선하거나 권유하여서는 아니 된다”(법 제18조제4항). 다만, 알선이나 권유를 업(業)으로 하는지 여부에 따라 그 처벌을 달리한다. 즉, 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 외국인의 고용을 알선하거나 권유한 자 중 업(業)으로 하는 자에 대하여는 3년 이하의 징역이나 3천만 원 이하의 벌금에 처하고, 업(業으)로 하지 아니한 자에 대하여는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
다섯째, “누구든지 취업활동 가능 체류자격을 가지지 아니한 사람의 고용을 알선할 목적으로 그를 자기 지배하에 두어서는 아니 된다”(법 제18조제5항). 여기에서 자기 지배하에 둔다는 것은 사실상의 영향력을 행사하여 외국인의 의사와 행동을 좌우할 수 있는 상태에 두는 것을 말한다. 예를 들면 보도방을 운영하면서 단기방문(C-3)자격으로 입국한 외국인을 유흥업소에 공급하는 경우이다.