인류역사상 종교적 측면에서의 최초의 강제퇴거 사건은 아담과 이브가 뱀의 유혹에 넘어가 선악과를 따먹은 결과 하나님의 진노하심으로 에덴동산에서 쫓겨난 사건이라 할 수 있다. 한편, 강제퇴거는 국내법을 위반한 외국인에 대하여 행사하는 것이 원칙이나, 때로는 자국민에 대해서도 이루어지는 경우가 있다. 자국민의 국적을 박탈하여 무국적자로 만들어서 이들을 타국으로 강제퇴거하기도 하는데 주로 정치적인 이유 때문이다. 즉, 정적을 제거하기 위하여 자국민이나 혹은 그의 지지자들로부터 일정기간 동안 타국으로 강제퇴거하는 것으로 이는 기원전 5세기경 그리스 아테네에서 행해진 “도편추방제(Ostracism)”에 기원을 두고 있다. 구소련에서 발생한 노벨문학상 수상자인 솔제니친의 강제 추방도 정치적 목적을 위해 자국민에 대해 강제퇴거한 사례에 속한다.
외국인의 출국을 강제할 수 있는 경우에는 추방(removal)이라는 것이 있는데, 이는 강제퇴거(deportation)와 동의어로 사용되나 입국거부(inadmissibility)를 포함하는 광의로 사용되기도 한다. 강제퇴거는 출입국관리법 위반자 등 국가이익에 바람지하지 않은 외국인에 대한 행정처분의 일종으로 당해 외국인에 대하여 국내 체류를 불허함은 물론 당해 외국인의 의사에 반하여 강제로 대한민국 영토 밖으로 추방하는 가장 강력한 행정처분을 말한다.
오늘날 세계 각국은 불법입국자, 불법체류자, 범죄자 등 반사회성이 강한 자, 감염병 환자, 마약류 중독자, 공공의 부담이 되는 자, 국가의 안전이나 이익 또는 사회질서를 해치는 자 등을 강제퇴거 대상자로 규정하고 있다. 우리나라도 출입국관리법(제46조)에 강제퇴거 대상자를 열거하고 있으며, 강제퇴거를 하고자 할 경우에는 다음 요건을 충족하여야 한다. 첫째, 출입국관리법을 위반한 사실이 있어야 한다. 둘째, 반드시 정해진 절차와 방법으로 행하여야 한다. 셋째, 강제퇴거 대상은 국민이 아니라 외국인에 한한다.
출입국관리법(제46조)에 따르면 지방 출입국외국인관서의 장은 국내에 체류하는 외국인이 ▴입국심사를 받지 않고 불법 입국한 경우, ▴입국금지 사유가 입국 후에 발견되거나 발생한 경우, ▴법령에 금지된 정치활동을 한 경우, ▴외국인등록 의무를 위반한 경우, ▴불법체류나 불법취업을 한 경우. ▴금고 이상의 형을 선고받고 석방된 경우 ▴대한민국의 이익이나 공공의 안전 또는 경제ㆍ사회질서를 해치거나 선량한 풍속을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우 등에는 대한민국 밖으로 강제퇴거 시킬 수 있도록 규정하고 있다.
참고로 금고 이상의 형을 선고받고 석방된 사람 중에는 구속 상태에서 재판을 받다가 집행유예를 선고받아 석방된 사람은 물론, 불구속 상태에서 재판을 받다가 금고 이상의 형에 대하여 집행유예를 선고받은 사람도 포함한다. 다만, 벌금형을 선고받은 사람도 죄질(마약사범 및 성폭행사범 등)에 따라 강제퇴거 대상이 될 수 있다. 이 경우에는 법 제46조제1항제13호의 대상이 아니라 법 제46조제1항제3호의 적용대상이 된다.
외국인에 대한 강제퇴거 결정은 지방 출입국외국인관서의 장의 재량행위에 속한다. 따라서 지방 출입국외국인관서의 장은 강제퇴거 대상자라 하더라도 자기비용으로 자진하여 출국하려는 자에 대하여는 강제퇴거 대신에 출국명령을 할 수 있고, 인도주의 사유가 있는 경우에는 엄격한 심사를 거쳐 일시보호해제나 특별체류허가를 할 수 있다.
한편, 우리 사회에서 삶의 기반을 형성하고 있는 영주(F-5)자격을 가진 사람에 대한 강제퇴거 조치는 회복하기 어려운 인적ㆍ물적 손해를 가져올 가능성이 있으므로 신중하게 결정하여야 한다. 다만, 영주(F-5)자격 소지라라도 형법상 내란죄나 외환죄를 저지른 사람, 5년 이상의 징역 또는 금고형을 선고받고 석방된 사람 중 살인죄, 강간･추행죄, 강도죄를 저지른 자, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호등에 관한 법률 위반자, 마약류관리에 관한 법률 위반자, 국가보안법 위반자 등 법무부장관이 강제퇴거 함이 상당하다고 인정하는 사람은 강제퇴거 될 수 있다.
강제퇴거명령을 받은 자가 이의신청을 하려면 강제퇴거명령서를 받은 날로부터 7일 이내에 지방 출입국외국인관서의 장을 거쳐 법무부장관에게 이의신청서를 제출하여야 한다. 강제퇴거명령을 받은 자는 국적이나 시민권을 가진 국가로 송환함을 원칙으로 한다. 또한 지방 출입국외국인관서의 장은 강제퇴거명령을 받은 자를 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환이 가능할 때까지 보호시설에 보호할 수 있다.
참고로 강제퇴거와 입국거부는 둘 다 외국인을 강제로 퇴거시키는 국가의 일방적 행위로써 외국인의 출입국에 대하여 갖는 국가의 고유한 주권행사라는 점에서는 공통된다. 다만, 강제퇴거는 일단 합법적으로 입국이 허용된 경우이므로 외국인은 영토국내에서 국내적 구제수단에 호소할 수 있으나, 입국거부는 아직 입국이 허용되지 않은 상태이므로 입국거부국 에서의 구제절차는 불가능하다는 점에서 구별된다. 이한기, 『국제법강의』, 1996, 280-281면.
입국거부와 강제퇴거의 중요한 법적 차이는 추방절차상 입증책임에 달려있다. 즉, 입국거부의 경우에는 적법하게 입국하였으며 입국거부 될 수 없음을 외국인 본인이 입증할 책임이 있으나, 강제퇴거의 경우에는 출입국당국이 그 외국인을 강제퇴거 시킬 수 있음을 입증하여야 한다.
한편, 강제퇴거나 입국거부를 당하는 외국인의 경우 본인의 의사에 반하여 강제로 출국되는 경우가 많고, 또한 당해 외국인에 대한 생활 기반을 위협하는 등 외국인의 인권문제와도 관련이 있기 때문에 미국, 일본, 캐나다, 호주 등 선진제국에서는 이러한 제도의 운영에 신중을 기하고 있다. 아울러 강제퇴거 권한을 행사함에 있어서는 이를 남용하거나 행정편의주의 차원에서 운영되어서는 아니 된다.
서울행정법원은 강제퇴거명령 처분과 관련하여, “국가가 자국에 바람직하지 못하다고 판단되는 외국인을 추방할 수 있는 권리는 국제 관습법상 확립된 권리이므로 어떠한 외국인을 바람직하지 않다고 판단하여 추방할 것인지에 관해서는 국가가 자유로이 결정할 수 있다. 출입국관리법 제46조제1항은 각 호에서 강제퇴거대상자를 규정하고 있으며 공익의 관점에서 각 호에 해당하는 외국인에 대하여 강제퇴거를 명할지 여부에 관하여 판단할 수 있도록 재량의 여지를 주고 있다고 할 것이다. 하지만 그 재량권은 무제한 허용되는 것이 아니고 재량권 행사의 기초가 된 사실에 오인이 있거나 재량권행사가 비례원칙이나 평등원칙을 위배한 경우에는 재량권을 일탈ㆍ남용한 것으로 위법하다”고 판결하였다. 2008 구합 662


< 강제퇴거 관련 판례 >

1. 미국 국적의 K는 국제운전면허증을 소지하고 국내에 입국한 후 영어 회화강사로 재직하다 운전면허증의 유효기간이 만료되어 운전자격이 없음에도 혈중 알코올 농도 0.119%로 운전하다 도로교통법 위반으로 벌금 200만 원의 약식명령을 받고 강제퇴거명령을 받자 소송을 제기하였다. 이에 법원은 원고는 여러 해 동안 국내 생활에 적응하면서 영어 회화강사로 활동한 점, 원고는 2년 전부터 한국인과 사실혼 관계에 있다가 혼인신고까지 마쳤는데 원고가 강제퇴거될 경우 한국인 배우자와 상당기간 떨어져 살아야 하는 점, 원고는 이 사건 범죄 전까지 아무런 범법사실 없이 성실하게 생활해 온 점, 이 사건 범죄로 인하여 실제 피해가 발생하지 않은 점 등을 고려하여 볼 때 동 강제퇴거명령은 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 것으로 보아 강제퇴거명령 처분 취소의 판결을 내렸다. 대전지방법원 2008구합 985

2. 중국 국적의 원고 H는 위명여권 소지 및 행사로 적발되어 강제퇴거 되자 자국 법원에서 정당한 개명절차를 통해 개명하였으므로 강제퇴거를 무효 확인하여 달라며 소송을 제기하였다. 이에 법원은 “원고가 두 번의 불법체류 전력으로 인하여 원래의 인적사항이 기재된 종전의 여권으로는 재입국이 어렵다는 사정을 알고 이를 회피하기 위하여 새로운 인적사항이 기재된 신여권을 사용한 것으로 보이는 바, 정당한 법적 절차를 통하여 인적사항을 변경하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원래의 인적사항과 전혀 다른 인적사항이 기재된 신여권은 유효한 여권이 아니라고 할 것이다”라고 판시하였다. 인천지방법원 2007구합 3545호