1. 의의

경영상 이유에 의한 해고란 경제적⋅산업구조적⋅기술적 성격에 기인한 기업 합리화 계획에 따라 근로자의 인원수를 줄이거나 인원구성을 바꾸기 위하여 행하는 해고로 일반적으로 정리해고라고 한다. 정리해고는 통상해고, 징계해고와는 달리 근로자에게 직접적인 귀책사유가 없음에도 사용자 측의 경영사정으로 행하여진다는 특성이 있다.

정리해고가 정당한 해고가 되기 위해서는 다음의 4가지 필수요건을 모두 갖추어야 한다. 사용자가 이러한 조건을 모두 충족하여야만 근로기준법 제23조 제1항에 의한 정당한 이유가 있는 해고로 사용자는 그 책임을 면할 수 있다.

① 긴박한 경영상의 필요가 발생 ② 해고회피노력 ③ 합리적이고 공정한 해고대상자의 선정 ④ 근로자대표에 대한 50일전 통보 및 성실한 협의

이러한 여러가지 요건의 구체적 내용은 확정적⋅고정적인 것이 아니라 구체적 사건에서 다른 요건의 충족 정도와 관련하여 유동적으로 정해지는 것이므로, 구체적 사건에서 경영상 이유에 의한 당해 해고가 위 각 요건들을 모두 갖추어 정당한지 여부는 위 각 요건을 구성하는 개별 사정들을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

2. 경영상 해고의 요건

근로기준법 제24조【경영상 이유에 의한 해고의 제한】
① 사용자가 경영상 이유에 의하여 근로자를 해고하려면 긴박한 경영상의 필요가 있어야 한다. 이 경우 경영 악화를 방지하기 위한 사업의 양도⋅인수⋅합병은 긴박한 경영상의 필요가 있는 것으로 본다.
② 제1항의 경우에 사용자는 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 하며, 합리적이고 공정한 해고의 기준을 정하고 이에 따라 그 대상자를 선정하여야 한다. 이 경우 남녀의 성을 이유로 차별하여서는 아니 된다.
③ 사용자는 제2항에 따른 해고를 피하기 위한 방법과 해고의 기준 등에 관하여 그 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합(근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자를 말한다. 이하 “근로자대표”라 한다)에 해고를 하려는 날의 50일 전까지 통보하고 성실하게 협의하여야 한다.

(1) 긴박한 경영상의 필요성의 존재

여기서 긴박한 경영상의 필요라 함은 반드시 기업의 도산을 회피하기 위한 경우에 한정되지 아니하고, 장래에 올 수도 있는 위기에 미리 대처하기 위하여 인원삭감이 객관적으로 합리성이 있다고 인정되는 경우도 포함된다. 대법원 2003.9.26. 선고 2001두10776 판결


▶ 구체적 사례
① 계속되는 경영악화로 경영위기 직면
② 경영 악화로 일부 사업 폐지
③ 경영 악화를 방지하기 위한 사업의 양도⋅인수⋅합병의 경우
④ 인원 삭감이 객관적으로 보아 필요성이 인정되는 경우
(경영 악화라는 경제적 이유뿐만 아니라 생산성 향상, 경쟁력 회복⋅증강에 대처하기 위한 작업형태의 변경, 신기술 도입이라는 기술적 이유와 기술혁신에 따라 생기는 구조조정을 이유로 한 해고 등)
⑤ 기타 직제개편 등 경영합리화 조치를 단행함으로써 잉여 노동력이 발생하는 경우 등

1) 긴박성의 정도

① 정리해고의 요건으로 첫째 요건인 기업 경영상의 필요성이라는 것은 기업의 인원삭감조치가 영업 성적의 악화라는 기업의 경제적 이유뿐만 아니라, 생산성의 향상, 경쟁력의 회복 내지 증강에 대처하기 위한 작업형태의 변경, 신기술의 도입이라는 기술적인 이유와 그러한 기술혁신에 따라 생기는 산업의 구조적 변화도 이유로 하여 실제 이루어지고 있고 또한 그럴 필요성이 충분히 있다는 점에 비추어 보면 반드시 기업의 도산을 회피하기 위한 것에 한정할 필요는 없고, 인원삭감이 객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정될 때에는 긴박한 경영상의 필요성이 있는 것으로 넓게 보아주어야 함이 타당하다. 대법원 1991.12.10 선고 91다8647 판결

② “긴박한 경영상의 필요성이라 함은 반드시 기업의 도산을 회피하기 위한 경우에 한정되지 아니하고 인원삭감이 객관적으로 보아 필요성이 있다고 인정될 경우에 포함되는 것으로 보아야 한다.” 즉, 기업의 인원삭감조치가 영업 성적의 악화라는 기업의 경제적인 이유뿐만 아니라 생산성의 향상, 경쟁력의 회복 내지 증강에 대처하기 위한 작업형태의 변경, 신기술의 도입이라는 기술적인 이유와 그러한 기술혁신에 따라 생기는 산업의 구조적 변화를 이유로 하는 경우에도 인정된다. 대법원 1999.05.11 선고 99두1809 판결


2) 경영상 필요성의 계속성

경영상 해고를 위한 “긴박한 경영상의 필요성”을 인정하기 위하여서는 적어도 기업이 일정 수 이상의 근로자를 감원하지 않으면 안 될 경영악화 또는 기업 재정상의 어려움이 계속적으로 누적되어 왔고 장래에도 쉽사리 해소되지 않을 개연성이 있어야 한다. 따라서 노동조합의 파업 등의 사유로 단순히 일시적으로 정상적인 경영이 어려웠다는 사정만으로는 “긴박한 경영상의 필요”가 있다고 할 수 없다. 대법원 1992.5.12 선고 90누9421 판결

3) 경영상 필요성의 심사 대상

“긴박한 경영상의 필요성”이 있는지 여부는 일부 사업부분 또는 지점만의 경영사정을 기준으로 판단해서는 안 되며 사업 전체를 대상으로 종합적으로 판단해야 한다는 것이 판례의 기본적인 태도이다.

① 생산의 중단, 축소로 인한 작업부서의 폐지 대법원 1990.01.12 선고 88다카34094 선고
골재 생산, 레미콘 제조를 업으로 하는 기업이 한강 구역내에서 골재 생산을 중단, 축소할 수밖에 없고 이에 따라 일정 공구 사업소를 폐지하여 사업규모가 대폭 축소된 경우에 경영상 해고를 위한 긴박한 경영상의 필요성 인정

② 경영상 이유로 과를 폐지하고 법인 산하 타 사업장으로 흡수한 경우 대법원 1987.12.22 선고 87다카2011 판결
병원을 경영하는 학교 법인이 병원의 산업 보건과를 경영상의 이유로 폐지하고 그 업무를 산하의 산업보건연구소로 이관하면서 그 직원들을 근로조건이 비슷한 위 연구소로 이동시키기 위하여 해고 처분한 것이라면 정당한 이유가 있는 것으로 유효하다.

③ 경영 개선을 위한 기구 개편 대법원 1994.6.14 선고 93다48823 판결
경영상 해고가 기업이 민영화되는 과정에서 비료 가격 자유경쟁체제로 전환 및 비료산업구조의 변화에 대비하고, 종래의 방만한 경영에 따른 경쟁력 하락을 타개하기 위하여 적자요인을 해소하기 위해 기구를 효율적으로 축소, 개편해야 할 필요성에 의하여 이루어진 것이라면 정당

④ 전체가 흑자인 경영하의 만성적인 적자인 일부 사업 부문의 폐지 행정법원 2000.11.7 선고 2000구11672 판결
사업 전체의 경영사정을 종합하여 볼 때 전체 경영실적에서 흑자를 기록하고 있다 하더라도 일부 사업 부문의 비효율로 인하여 만성적인 적자를 기록하고 있고 그러한 만성적인 적자가 해당 사업 부문의 구조적인 문제에 기인한 것일 때에는 해당 사업 부문을 폐지하는 것은 정당하다.

⑤ 경영진의 사정으로 분할하여 운영하던 사업 중 하나를 폐지한 경우 대법원 1992.5.12 선고 90누9421호 판결
사용자가 그 경영의 사업체 전부를 폐업하고 이에 따라 그 소속 근로자 전원을 해고하는 것은 원칙적으로 기업 경영의 자유에 속하는 것으로서 노동조합의 단결권 등을 방해하기 위한 위장 폐업이라는 등의 특단의 사정이 없는 한 부당노동행위가 된다고 할 수 없으며 또한, 어떤 기업이 하나의 영업 허가를 가지고 동 종의 사업을 경영하면서 그 경영진의 사정 때문에 그 사업을 2개 이상의 단위로 분할하여 그 인적, 물적 설비를 서로 독립시키고 회계를 분리하여 경영하여 왔다 하더라도 그 경영주체가 동일한 인격체라면 그 회사 내부의 분리경영이라는 사정이 있다 하여 이를 별개의 사업체로 볼 수는 없는 것이며, 이러한 경우 여러 개의 사업 단위 중 하나의 사업단위를 폐지하기로 하였다 하더라도 이는 사업 축소에 해당 될 뿐 사업 전체의 폐지라고 할 수는 없는 것이어서 그 사업체가 폐업되었음을 전제로 하여 그 단위 사업에 속한 전체 근로자를 해고할 수는 없다고 본다.

⑥ 경영난을 해소하기 위하여 해당 사업부문을 외부 하도급제로 운영하기로 함에 따라 잉여인력을 감축하는 것은 가능하다. 4년 가까이 계속된 적자 등으로 인한 경영난을 해소하기 위하여 해당 사업부문을 외부 하도급제로 운영하기로 함에 따라 잉여인력을 감축한 경우, 긴박한 경영상의 필요성이 인정된다. 대법원 1995.12.22 선고 94다52119 판결

(2) 해고의 회피를 위한 노력

기업이 당면한 경영상의 어려움을 타개하기 위하여 실현 가능한 경영상의 모든 조치를 강구하는 등 “해고 회피노력”을 기울였으나 그러한 노력만으로는 경영상의 곤란을 극복할 수 없었거나, 해고 이외의 다른 경영상의 조치를 취하는 것이 기대하기 곤란한 사정이 있어 부득이 최후의 수단으로써 경영상 해고를 할 수 밖에 없음이 인정되어야 한다.

1) 해고 회피노력의 구체적인 방안

① 경영방침의 개선이나 경영진의 교체 및 작업 방식의 과학화, 합리화 등을 통한 경영 합리화 방안
② 사무실 규모의 축소 및 기구 통폐합
③ 전직(배치전환) 등의 노력 이동 방법
④ 외부인력(하도급, 임시직, 파견 근로자) 사용 축소
⑤ 신규 채용(중도 채용 포함)의 중단, 유기계약자(계약직 근로자) 계약 갱신 중단
⑥ 단축 조업, 휴일/시간외 근로의 중단, 휴가(연월차휴가 등) 소진 등 근로의 분산에 의한 시간적 조치
⑦ 임원수당의 삭감, 상여금이나 단체협약 수준 이상의 특별 수당의 지급 폐지와 같은 제 경비의 절약을 위한 재정적인 조치
⑧ 일시 휴직(휴업, 자택 대기 발령)
⑨ 퇴직 장려 및 희망(명예) 퇴직자의 모집

2) 해고 회피 노력에 관한 판례

① 사실상 해고 조치 이외에 마땅한 방법이 없는 경우 대법원 1992.5.12 선고 90누9421 판결
긴박한 경영상의 필요에 따라 제1 사업부를 폐지하면서 해당 근로자를 정리해고 함에 있어서 만약 제1사업부와 제2 사업부가 연혁적인 면에서나 실제 운영상 경영진은 물론 그 근로자들에 대하여도 완전히 인적, 물적 설비가 분리되어 있고 서로 교류가 없어서 그 소속 근로자도 다른 사업부와는 전혀 관계가 없는 독립 단위라고 인식하는 상태에서 근무하여 왔다면, 전근이나 전보 등의 방법에 의하여 제1사업부 소속 근로자에 대한 해고를 회피할 조치를 취하여야 한다고 할 수 없다.

② 타 공장 전보나 일시 휴직 등의 해고회피 노력을 하지 않은 경우 중노위 92부해341호
사업의 만성적인 적자로 ○○지역의 공장을 폐쇄하면서 재심 신청인을 본사나 다른 지역의 공장으로 전보시키지 아니한 점이나, 달리 일시 휴직 등 해고회피노력을 찾아볼 수 없으므로 해고 회피를 위한 노력을 다하지 않은 점이 인정된다.

③ 희망퇴직자의 모집, 작업 방식의 합리화 등의 노력이 없었던 경우 중노위 94부해317호
동절기 인원감축이 예상된 상황에서 희망퇴직자를 모집한 사실이 없고 오히려 신규 채용한 바 있으며, 작업 방식의 합리화를 위한 구체적인 계획을 수립하여 인원감축에 대비한 노력이 보이지 않는 등으로 보아 해고회피를 위한 최선의 노력을 다하였다고 볼 수 없다.

④ 해고 회피 노력에 대한 예외 사례 대법원 1992.12.22 선고 92다14779 판결
섬유류 제조, 판매 및 수출 업을 하는 회사가 그 산하에 (갑), (을), (병)의 3개 공장을 두고, (갑)공장에서는 국내 여성용 고급 의류를, (을)공장에서는 수출용 의류를, (병)공장에서는 양말류를 주로 제조하고 있는데, 이 중 (갑)공장은 고급 여성 의류를 생산하므로 기술과 숙련이 필요하며 라인 작업에 따라 수출용 의류를 다량 제조하는 (을)공장에 비하여 고임금이 지급되었고, (병)공장은 단순 노동에 속하는 작업이어서 (을)공장 보다 저임금이 지급되는 등 근로자들의 교류가 행하여지기 어려운 사정이 있다면, 긴박한 경영상의 필요에 따라 (을)공장을 폐업, 그 소속 근로자들을 전부 해고하면서 (갑)이나 (병)공장에 전근시키지 않은 것만으로는 해고 회피 조치를 다하지 않았다고 볼 수 없다.

(3) 해고대상자 선정의 공정성

해고대상자 선정기준이 단체협약⋅취업규칙 등에 정해져 있으면 사회통념상 합리성이 인정되는 한 그 기준에 따르면 되고, 정해져 있지 않다면 해고시점에서 사용자가 합리적이고 공정한 원칙을 정하여 이에 따라 해고대상자를 선정하면 될 것이다.

근로자의 부양의무 유무, 재산, 건강상태 등 각자의 주관적인 사정을 고려함이 없이 연령, 재직기간, 근무성적 등 객관적인 3가지 기준 중 어느 하나에만 해당하고 다른 기준을 고려함이 없이 감축대상자로 선정한 것은 합리적이고 공정하다 할 수 없다. 서울지방법원 2000.2.11 선고 99가합55101 판결


▶ 구체적 사례
① 근로자의 생활보호 측면(근로자의 연령, 근속기간, 부양가족 수, 배우자의 소득, 재산상태 등)
② 기업의 이익측면(평소근무성적, 근로능력, 경험, 숙련도, 상벌 등)
③ 기타 기업에의 귀속성의 정도(일용, 아르바이트, 임시직 등)

1) 정당한 대상자 선정 기준

① 회사가 근로자의 연령, 근속년수, 부양 가족 수, 근로자의 근태, 상벌, 자격증 소지 여부 등을 기준으로 정리해고대상자를 선정한 것은 근로자의 주관적인 사정과 회사 측 사정을 종합적으로 고려하여 객관적으로 계량화와 판별이 가능한 기준에 따라 합리적이고 공정한 기준에 따른 것이라 할 것이다. 행정법원 2005.11.22 선고 2005구합15694 판결

② 정리해고 대상자의 선정기준 및 방법에 대하여는 근로자의 업무능력만을 기준으로 하여야 하는 것은 아니고 근로자의 생활사정, 근로자 사이의 공평성 등을 기준으로 하는 것도 가능하며, 사용자에게 상당한 재량이 있고 특히 근로자 대표의 동의를 얻어 결정된 선정기준 및 방법은 지나치게 자의적이거나 불합리한 것이 아닌 한 합리성을 부인할 수 없다 할 것이다. 행정법원 2006.04.28 선고 2005구합5086 판결

③ 경영상 해고 시 폐지되는 사업에 근무하던 근로자만을 해고의 대상으로 할 것이 아니라 인사교류가 가능한 전 근로자를 대상으로 하는 것이 바람직하다. 행정해석: 근기 68207-1905 1998.08.10

④ 생산직 근로자들 중 일부를 정리해고 대상에서 제외시켰다고 하더라도 참가인 회사의 생산 작업을 위하여 반드시 필요한 자격증을 소지한 자이거나 숙련 기능공이었다면, 해고대상자 선정에서도 합리적인 것으로 보아야 한다. 대법원 2002.6.14 선고 2000두8486 판결

⑤ 정리해고가 조합원들만을 대상으로 삼았다 하더라도 사전에 노조와의 협의를 거쳐 객관적이고 합리적인 기준에 의해 행해졌다면 정당하다. 서울고등법원 2001.11.29 선고 2000누6963 판결

2) 정당하지 못한 대상자 선정 기준

가) 회사 측 사정만을 고려한 기준

① 해고대상자 선정에 있어서도 학력을 기준으로만 선정하여 이 기준에 미달되는 재심신청인등을 오직 희망퇴직만을 권유하였을 뿐 다른 해고 회피노력은 다하지 아니하고 정리해고 한 것은 절차상 하자로 인한 부당해고에 해당한다. 중앙노동위원회 2004부해78 2004.07.08

② 지방자치단체가 일용직 근로자를 정리해고 함에 있어서 해고회피 노력을 하지 아니하고, 합리적이고 공정한 해고의 기준을 정함이 없이 ‘고령자순’으로 해고대상자를 선정하여 근로자 대표와의 사전 협의 등이 없이 일방적으로 해고 처분한 것은 인사권의 남용으로서 부당해고에 해당한다. 중앙노동위원회 2001부해192 2001.06.12

③ 이 사건에서 연령이라는 일방적이고 획일적인 기준에 의하여 참가인들을 정리해고대상자로 선정한 것은 참가인들에게 미치는 불이익의 정도나 사회적 보호의 필요성, 근무기간 동안의 기여도나 근무태도 등을 전혀 감안하지 아니한 것으로 공정하고 합리적인 해고기준을 적용하였다고 볼 수 없다. 행정법원 2001.12.11 선고 2001구26794 판결

④ 참가인 회사가 징계전력만을 기준으로 하여 정리해고 대상자를 선정한 조치의 합리성은 이를 선뜻 인정하기 어렵고, 설사 그러한 기준의 합리성을 어렵사리 인정한다 하더라도 원고들에 대한 징계처분들 중 상당수는 그 절차 내지 시기 및 목적 등의 면에서 그 공정성이 의심스럽다. 서울고등법원 2003.07.03 선고 2002누11860 판결

⑤ 장기간 조직을 위하여 성실하게 근무한 직원이 단지 장기 근속자라는 이유만으로 연령을 불문하고 우선적으로 정리해고 대상자로 선정될 수 있도록 하고, 그 반영비율 역시 근무태도의 비중보다 높게 책정한 것은 합리성과 공정성을 갖추고 있다고 보기 어렵다. 행정법원 2000.07.07.선고 99구34600 판결

⑥ 근로자 대표와 사이에 정리해고대상자 선정기준 및 해고회피와 관련하여 아무런 사전협의절차를 거치지도 아니한 이상 정리해고는 객관적 합리성과 사회적 정당성을 갖추지 못한 위법한 것이다. 서울고등법원 1999.12.02. 선고 99누4930 판결


나) 합리성과 공정성을 상실한 기준

① 전출에 동의하지 아니하고, 희망퇴직에도 응하지 않았다 하여 정리해고 대상자로 선정한 것은 합리적인 기준에 의한 해고대상자 선정이라 할 수 없다. 행정법원 2007.11.27 선고 2007구합16103 판결
참가인은 원고에 대하여 종전부터 전출에 동의하지 아니한다는 이유로 수차례 정리 해고할 것임을 통지하다가 노동조합과의 협의로 원고가 전출에 동의하지 아니하고, 희망퇴직에도 응하지 아니하였다는 사정을 들어 원고를 특정하여 정리해고 대상자로 선정한 것은 도저히 객관적이고 합리적인 기준에 의하여 해고대상자를 선정한 것이라고 할 수 없고, 비록 이것이 노동조합과의 협의를 거친 것이라고 하더라도 이와 같은 해고대상자 선정은 위 근로기준법의 취지를 도외시하는 것으로서 용납될 수 없다.

② 정리해고의 요건이 충족되었다 하더라도 해고 대상자를 투표로 선정하는 것은 정리해고의 정당성을 인정받을 수 없다. 행정법원 2000.06.16 선고 99구30967 판결
아무런 객관적인 평가자료나 평가기준 없이 단순히 위원들의 투표만으로 그들을 정리해고 대상으로 선정한 것은 정리해고가 그 대상자에게 미치는 불이익 정도와 정리해고 실시 목적에서 기업의 입장보다 개인적인 친소관계가 영향을 미치므로 그 결과가 왜곡될 가능성이 크다.

③ 인건비 절감의 효과가 거의 없는 명예퇴직 권유를 받아들이지 않자 해고한 것은 정리해고로서 객관적 합리성과 사회적 상당성을 지닌 것으로 볼 수 없다. 서울고등법원 1998. 7.16 선고 97구47660 판결
정년을 불과 9개월 정도 앞두고 있던 참가인에 대하여는 해고회피노력의 일환으로 명예퇴직과 계약직 사원으로의 근무를 권유하였는데, 그 경우 원고 회사가 얻을 수 있는 인건비 절감의 효과는 거의 없는 점 등에 비추어 볼 때, 참가인이 원고 회사의 명예퇴직 권유를 받아들이지 않자 참가인을 해고한 것은 정리해고로서 객관적 합리성과 사회적 상당성을 지닌 것으로 볼 수 없다.

④ 단체협약 상 정리해고대상 근로자의 순위가 규정되어 있음에도 근로자 전체를 정리해고 대상자로 선정한 것은 합리적이고 공정한 기준에 따른 것이라고 할 수 없다. 서울고등법원 2003.12.12 선고 2003누4838 판결

⑤ 일부 사업장을 폐쇄하였을지라도 다른 사업장에서 사업을 계속하고 있는 경우에는 폐쇄된 사업장의 “모든 근로자”를 정리해고 할 수 없다.
일부 사업장을 폐쇄하였다고 하더라도 다른 사업장에서 사업을 계속하고 있는 이상 사업을 축소한 것에 지나지 아니할 뿐 사업 전체를 폐지한 것이라고 할 수는 없으므로, 그 사업장의 폐쇄만을 이유로 그 사업장에 종사하는 모든 근로자를 다 해고할 수 있는 것은 아니다. 대법원 1993.01.26 선고 92누3076 판결


(4) 근로자대표와의 성실한 사전 협의

성실하게 협의하였으나 합의에 이르지 못한 경우에는 사용자가 일방적으로 정한 정리해고 기준에 따라 해고하여도 이를 무효라 할 수 없다. 다만 이 때 사용자가 일방적으로 정한 정리해고 기준이 합리적이고 공정하다는 것이 전제가 되어야 할 것이다.

정리해고를 할 경우에 노동조합의 합의가 있어야 한다는 단체협약이 체결되어 있는 회사에서 노동조합측이 합리적 근거나 이유 없이 무작정 정리해고를 반대하는 경우, 합의가 없이 행한 정리해고는 유효하다. 즉, 단체협약에 합의조항을 두고 있는 경우라 하더라도 정리해고를 해야 할 긴박한 상황이 존재하여 노동조합과 사전협의를 하고 진지한 노력을 다했음에도 불구하고 노동조합측이 수십 차례 집회를 여는 등 합리적 근거나 이유를 제시함이 없이 무작정 정리해고를 반대함으로써 사전합의를 하지 못한 경우라면, 이는 노동조합측이 합의거부권을 남용한 것이라 할 것이므로 노동조합 측과 합의가 없었다고 하더라도 정리해고는 유효하다. 행정법원 2000.3.17 선고 99구20694 판결


▶ 구체적 사례
① 근로자대표에게 해고회피 방안 및 해고기준 등에 관하여 해고일 50일 전까지 통보하고,
② 이에 관하여 성실하게 협의
※ 근로자대표：근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있으면 그 노동조합을 말하며, 그러한 노동조합이 없으면 근로자의 과반수를 대표하는 자를 말함.

1) 근로자 대표의 선정단위

근로자 대표는 당해 사업 또는 사업장 단위로 선정되어야 한다. 그러나 대상이 특정한 직종 또는 직급으로 한정되는 경우 그 대상자를 대표하는 자와의 협의가 필요하다. 따라서 그 특정 부문이 당초 노동조합에 가입할 수 없는 경우라면 감원에 관한 노동조합과의 협의는 무의미하다. 병원에서 4급 이상 직원을 감원함에 있어 5급 이하 직원들로 구성된 노동조합(근로자대표)을 상대로 협의한 것은 성실한 협의의무를 다했다고 보기 어렵다. 서울고등법원 2005.03.25 선고 2004누4613 판결


2) 근로자대표 선정방법

① 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우
노동조합이 근로자의 과반수를 조직하고 있는지 여부는 사업단위로 도입하는 경우 사업단위에서, 사업장단위로 도입하는 경우는 사업장단위에서 판단해야 한다. 노동조합이 근로자 과반수를 조직하고 있으면 근로자 대표는 당연히 노동조합의 대표자 또는 노동조합으로부터 대표권을 위임 받은 자(예, 노동조합지부장)가 된다.

② 노동조합이 근로자 과반수를 조직하지 못하고 있는 경우
경영상의 이유에 의한 해고 문제에 대하여 “사용자와 협의를 할 근로자의 대표자를 선출한다는 것을 근로자들에게 주지시킨 상태에서 근로자들의 자유로운 의사결정이 보장되는 적당한 방법이면 될 것으로 사료되는 바, 근로자들의 집회를 통한 선출이나 회람을 통한 서명 등의 방법도 무방할 것이다.

사용자가 근로자 대표의 선출을 요청하고 그에 따라 근로자들이 사용자의 개입이 배제된 상태에서 자율적으로 근로자대표 선출을 위한 절차나 방법을 결정하고 근로자대표를 선출하였다면 그 과정에서 일부 근로자들이 참여하지 못하였다 하더라도 선출된 자가 근로자의 과반수에 대한 대표성을 가지고 있다면 근로자대표가 된다.” 행정해석: 근기 68207-1472 2003.11.13


3) 근로자대표로서 인정받지 못한 사례

근로자대표로서 대표성이 없는 자와의 승인 또는 협의는 법적인 효력을 가질 수 없다.

① 팀장 및 간부급 전체회의에서 회사의 경영난을 알리고 감축대상자의 선정 등에 관한 간부직원들의 의견을 구하였다 하여 근로자대표와 성실하게 협의하였다고 보기 어렵다. 행정법원 2007.9.7 선고 2006구합25285 판결

② 정리해고 시 실질적 요건도 갖추지 못하고 근로자 대표가 아닌 임의조직과 협의를 거쳐 이루어진 정리해고는 부당하다. 행정법원 1999.12.24 선고 99구12679 판결

3. 경영상 이유에 의한 해고실시

경영상 이유에 의한 해고를 실시할 경우에도 사용자는 근로자 개인에게 30일 전 해고예고 또는 해고수당(통상임금의 30일분)을 지급하고 해고한다. 절차적 요건으로서 일정 규모 이상의 인원을 해고하고자 할 때에는 고용노동부장관에게 신고하여야 한다. 고용노동부장관에게 신고하지 않았다고 하여 해고의 효력이 부인되는 것은 아니다. 즉, 고용노동부장관에의 신고는 정리해고의 성립요건은 아니고 절차적 요건이다.

근로기준법 제24조
④ 사용자는 제1항의 규정에 의하여 대통령령이 정하는 일정 규모 이상의 인원을 해고하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 고용노동부장관에게 신고를 하여야 한다.
시행령 제10조의2【경영상의 이유에 의한 해고계획의 신고】
① 법 제24조 제4항의 규정에 의하여 사용자는 1월 동안에 다음 각호의 1에 해당하는 인원을 해고하고자 하는 경우에는 최초로 해고하고자 하는 날의 30일 전까지 고용노동부장관에게 신고하여야 한다.(1998.2.24 신설)
1. 상시근로자수가 99인 이하인 사업 또는 사업장：10인 이상
2. 상시근로자수가 100인 이상 999인 이하인 사업 또는 사업장：상시근로자수의 10% 이상
3. 상시근로자수가 1000인 이상 사업 또는 사업장：100인 이상
② 제1항의 규정에 의한 신고에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.
1. 해고의 사유,
2. 해고예정인원,
3. 근로자대표와의 협의내용,
4. 해고의 일정


4. 우선 재고용 노력

근로기준법 제24조에 의해 정리해고를 행한 사용자는 근로자를 해고한 날로부터 3년 이내에 해고된 근로자가 해고 당시 담당하였던 업무와 같은 업무를 할 근로자를 채용하려고 할 경우 제24조에 따라 해고된 근로자가 원하면 그 근로자를 우선적으로 고용하여야 한다. 이는 노력할 의무에 불과하므로 법적으로 강제되는 사항은 아니다.

근로기준법 제25조【우선 재고용 등】
① 제24조에 따라 근로자를 해고한 사용자는 근로자를 해고한 날부터 3년 이내에 해고된 근로자가 해고 당시 담당하였던 업무와 같은 업무를 할 근로자를 채용하려고 할 경우 제24조에 따라 해고된 근로자가 원하면 그 근로자를 우선적으로 고용하여야 한다.
② 정부는 제24조에 따라 해고된 근로자에 대하여 생계안정, 재취업, 직업훈련 등 필요한 조치를 우선적으로 취하여야 한다.