Ⅱ. 현행법의 ‘성희롱’과 ‘직장 내 성희롱’의 개념 정의 김엘림, 「성희롱: 법과 분쟁처리사례」, 에피스테매, 2023., 172면, 185~189면, 260면.

현행법 중 ‘성희롱’의 개념을 규정한 법은 「양성평등기본법」과 「국가인권위원회법」이다. 「남녀고용평등법」은 고용과 관련한 성희롱을 ‘직장 내 성희롱’으로 규정하고 그 개념을 정의하고 있다. 「남녀차별금지 및 구제에 관한 법률」은 2005년 3월 30일에 폐지되었고, 「여성발전기본법」은 2014년 5월 28일에 「양성평등기본법」으로 전환되었다. 「남녀고용평등법」은 2005년 6월 22일에 「남녀고용평등과 일·가정 양립지원에 관한 법률」로 법률명이 변경되었다.
이 세 가지 법은 각기 목적과 쓰임새가 다르다. 그리하여 각 법마다 성희롱의 요건에 관하여 다소 다르게 표현하고 있다.

1. 「양성평등기본법」의 개념 정의와 용도

(1)　‘성희롱’의 개념 정의와 성립요건
「양성평등기본법」은 ‘성희롱’을 “ 업무, 고용, 그 밖의 관계에서 국가기관ㆍ지방자치단체 또는 대통령령으로 정하는 공공단체(이하 “국가기관등”이라 한다)의 종사자, 사용자 또는 근로자가 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 경우를 말한다. 가. 지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여 성적 언동 또는 성적 요구 등으로 상대방에게 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 하는 행위 나. 상대방이 성적 언동 또는 성적 요구에 따르지 아니한다는 이유로 불이익을 주거나 그에 따르는 것을 조건으로 이익 공여의 의사표시를 하는 행위”(제2조제2호)라고 정의하고 있다. 여기서 ‘대통령령으로 정하는 공공단체’란 “① 「초ㆍ중등교육법」, 「고등교육법」 및 그 밖의 다른 법률에 따라 설치된 각급 학교 ② 「공직자윤리법 시행령」 제3조의2제2항에 따라 인사혁신처장이 관보에 고시한 공직유관단체(같은 조 제3항에 따라 공직유관단체에서 제외된 것으로 보는 기관 및 단체는 제외한다)”이다(시행령 제2조).
그러므로 어떠한 언동이 「양성평등기본법」에서 말하는 ‘성희롱’ 이 되려면 다음 <표 1>에서 정리한 당사자(행위자와 상대방), 경위, 수단, 피해와 행태의 요건을 갖추어야 한다.

<표 1> 「양성평등기본법」의 ‘성희롱’ 성립요건

행위자
국가기관·지방자치단체·각급 학교·공직유관단체의 종사자, 사용자 또는 근로자
상대방
불특정
경위
업무, 고용, 그 밖의 관계에서
수단
성적 언동 또는 성적 요구 등
행태
▪ 지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여 이 법은 “지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여”를 「국가인권위원회법」과 「남녀고용평등법」의 경우와 달리 성희롱의 형태 중 하나의 형태인 “성적 언동 또는 성적 요구 등으로 상대방에게 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 하는 행위” (제2조제2호 가목)앞에 두었지만 이 요건은 성희롱의 기본적 성립요건이므로 법조문의 수정이 필요하다고 본다.
성적 언동 또는 성적 요구 등으로 상대방에게 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 하는 행위
▪ 상대방이 성적 언동 또는 성적 요구에 따르지 아니한다는 이유로 불이익을 주는 행위
▪ 상대방에게 성적 언동 또는 성적 요구에 따르는 것을 조건으로 이익 공여의 의사표시를 하는 행위


(2) ‘성희롱’ 개념의 용도
「양성평등기본법」은 “「대한민국헌법」의 양성평등 이념을 실현하기 위한 국가와 지방자치단체의 책무 등에 관한 기본적인 사항을 규정함으로써 정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화의 모든 영역에서 양성평등을 실현하는 것”을 목적으로 한다.(제1조)
이 법의 ‘성희롱’ 개념은 주로 공공기관(국가기관·지방자치단체·각급학교·공직유관단체)의 장과 여성가족부장관이 실시해야 할 방지조치의 대상으로 사용된다.

2. 「국가인권위원회법」의 성희롱 개념 정의와 용도

(1) ‘성희롱’의 개념 정의와 성립요건
「국가인권위원회법」에서 ‘성희롱’이란 “업무, 고용, 그 밖의 관계에서 공공기관(국가기관, 지방자치단체, 「초ㆍ중등교육법」 제2조, 「고등교육법」 제2조와 그 밖의 다른 법률에 따라 설치된 각급 학교, 그 밖의 「공직자윤리법」 제3조의2제1항에 따른 공직유관단체를 말한다)의 종사자, 사용자 또는 근로자가 그 직위를 이용하여 또는 업무 등과 관련하여 성적 언동 등으로 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하거나 성적 언동 또는 그 밖의 요구 등에 따르지 아니한다는 이유로 고용상의 불이익을 주는 것”(제2조제3호라목)을 말한다.
그러므로 어떠한 언동이 「국가인권위원회법」에서 말하는 ‘성희롱’ 이 되려면 다음 <표 2>에서 정리한 당사자(행위자와 상대방), 경위, 수단, 피해와 행태의 요건을 갖추어야 한다.

<표 2> 「국가인권위원회법」의 ‘성희롱’ 성립요건

행위자
국가기관·지방자치단체·각급 학교·공직유관단체의 종사자, 사용자 또는 근로자
상대방
불특정
경위
업무, 고용, 그 밖의 관계에서 그 직위를 이용하여 또는 업무 등과 관련하여
수단
성적 언동 등
행태
▪ 상대방에게 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 하는 행위
▪ 상대방이 성적 언동 또는 성적 요구에 따르지 아니한다는 이유로 고용상의 불이익 이 법은 성희롱의 행태 중의 하나로 “상대방이 성적 언동 또는 성적 요구에 따르지 아니한다는 이유로 고용상의 불이익을 주는 행위”를 규정하고 있지만, 이 법은 고용 영역에 한정하여 적용되지 않고 교육 영역 등 다양한 영역에서의 성희롱에도 적용되므로 “고용상의 불이익”은 “불이익” 으로 개정하는 것이 타당하다. 다양한 영역에 적용되는 「양성평등기본법」은 불이익으로 표기하고 있다.
을 주는 행위


(2) ‘성희롱’ 개념의 용도
「국가인권위원회법」은 “국가인권위원회를 설립하여 모든 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 보호하고 그 수준을 향상시킴으로써 인간으로서의 존엄과 가치를 실현하고 민주적 기본질서의 확립에 이바지함”을 목적으로 한다.(제1조)
이 법에 따라 국가인권위원회는 ‘인권침해행위’와 ‘평등권 침해의 차별행위’에 대한 권리구제업무를 한다(제19조제2호·제3호). 이 법에서 성희롱은 ‘평등권 침해의 차별행위’의 일종이다. 그러므로 이 법의 ‘성희롱’ 개념은 피해자가 피해를 진정하고 국가인권위원회가 조사하며 권리구제를 할 수 있는 행위의 범위이다.

3. 「남녀고용평등법」의 ‘직장 내 성희롱’의 개념 정의와 용도

(1) 직장 내 성희롱’의 개념 정의
「남녀고용평등법」은 ‘직장 내 성희롱’을 “사업주ㆍ상급자 또는 근로자가 직장 내의 지위를 이용하거나 업무와 관련하여 다른 근로자에게 성적 언동 등으로 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하거나 성적 언동 또는 그 밖의 요구 등에 따르지 아니하였다는 이유로 근로조건 및 고용에서 불이익을 주는 것”(제2조제2호)으로 정의하고 있다.

(２）‘직장 내 성희롱’의 성립요건
그러므로 어떠한 언동이 「남녀고용평등법」에 말하는 ‘직장 내 성희롱’ 이 되려면 다음 <표 3>에서 정리한 당사자(행위자와 상대방), 경위, 수단, 피해와 행태의 요건을 갖추어야 한다.

<표 3> 「남녀고용평등법」의 ‘직장 내 성희롱’ 성립요건

행위자
사업주, 상급자 또는 근로자
상대방
근로자
경위
직장 내의 지위를 이용하여 또는 업무와 관련하여
수단
성적 언동 등
행태
▪ 상대방에게 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하는 행위
▪ 상대방이 성적 언동 또는 그 밖의 성적 요구에 따르지 아니하였다는 이유로 근로조건 및 고용에서 불이익을 주는 행위

1)　당사자
「근로기준법」에서 ‘사용자’란 “사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자”(제2조제1항제2호)를 말한다.
그런데 「남녀고용평등법」은 직장 내 성희롱의 행위자를 ‘사용자’로 하지 않고 ‘사업주와 상급자, 근로자’로 하고 있다. 여기서 ‘상급자’란 사용자뿐 아니라 사용자의 경영상의 권한과 책무를 지지 아니하더라도 피해자보다 상위의 직급에 있는 사람을 말한다.
한편, 「근로기준법」에서 ‘근로자’란 “직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람”(제2조제1항제1호)을 말한다. 「남녀고용평등법」은 직장 내 성희롱의 상대방(피해자)을 “다른 근로자”로 규정하고 있는데 이 법에서 ‘근로자’란 “사업주에게 고용된 사람과 취업할 의사를 가진 사람”(제2조제4호)을 말한다. 그러므로 모집·채용과정에서 사업주ㆍ상급자 또는 근로자가 지위를 이용하거나 업무와 관련하여 구직자에게 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하는 성적 언동을 하는 경우도 직장 내 성희롱에 해당된다. 고용노동부가 2020년에 발간한 「직장 내 성희롱 예방·대응 매뉴얼」은 “구직자와 임금을 받고 사업장에서 근로를 제공하는 근로자는 명칭과 고용형태 여하에 관계없이 모두 근로자에 포함된다.” 라고 기술하고 이에 해당하는 근로자에 정규직 근로자, 구직자 및 비정규직 근로자 (기간제 근로자, 단시간 근로자, 파견근로자 등)과 하청업체와 협력업체의 근로자를 예시하였다. 고용노동부, 「직장 내 성희롱 예방·대응 매뉴얼」, 2020, 8~9면.

그런데 이 법은 ‘직장 내 성희롱’의 범위를 사업주, 상급자, 근로자가 다른 근로자에게 하는 성적 언동으로 제한한다. 그러므로 근로자가 사용자에게 성적 언동을 하는 경우에는 직장 내 성희롱에 해당되지 않는다. 또한 이 법은 제14조의2(고객 등에 의한 성희롱 방지)를 두고 있지만, 고객, 거래처 관계자 등 업무와 밀접한 관련이 있는 사람이 근로자에게 하는 성적 언동과 직장 내 성희롱을 구별하여 다르게 취급하고 있다.

2)　경위
이 법은 직장 내 성희롱의 경위를 “직장 내의 지위를 이용하거나 업무와 관련하여”라고 규정하고 있다. 그러므로 업무관련성은 직장 내 성희롱의 요건이 된다. 사업장 내 뿐 아니라 출장지, 야유회, 회식 장소, 당사자의 거주지도 업무와 관련되는 행위가 이루어지거나 업무가 수행되는 경우에는 직장 내 성희롱의 발생 장소로 인정된다.

3)　수단
이 법은 직장 내 성희롱의 수단을 “성적 언동 등으로”라고 규정하고 있다. ‘성적 언동’이란 성적 성질을 가지는, 성적 의미가 내포된 말과 행동을 말하는데 성적 요구도 포함된다.
이 법의 시행규칙 [별표1]은 <표 4>에서 정리한 바와 같이 직장 내 성희롱에 해당하는 성적 언동을 ‘육체적 행위’, ‘언어적 행위’ ‘시각적 행위’ ‘그 밖에 사회통념상 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하는 것으로 인정되는 언어나 행동’로 구분하여 예시하고 있다.

<표 4> 「남녀고용평등법 시행규칙」의 ‘성적 언동’ 예시

육체적 행위
▪ 입맞춤, 포옹 또는 뒤에서 껴안는 등의 신체적 접촉행위
▪ 가슴·엉덩이 등 특정 신체부위를 만지는 행위
▪ 안마나 애무를 강요하는 행위
언어적 행위
▪ 음란한 농담을 하거나 음탕하고 상스러운 이야기를 하는 행위(전화통화를 포함한다)
▪ 외모에 대한 성적인 비유나 평가를 하는 행위
▪ 성적인 사실 관계를 묻거나 성적인 내용의 정보를 의도적으로 퍼뜨리는 행위
▪ 성적인 관계를 강요하거나 회유하는 행위
▪ 회식자리 등에서 무리하게 옆에 앉혀 술을 따르도록 강요하는 행위
시각적 행위
▪ 음란한 사진·그림·낙서·출판물 등을 게시하거나 보여 주는 행위(컴퓨터통신이나 팩시밀리 등을 이용하는 경우를 포함한다)
▪ 성과 관련된 자신의 특정 신체부위를 고의적으로 노출하거나 만지는 행위
그 밖에 사회통념상 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하는 것으로 인정되는 언어나 행동


4) 행태
이 법은 직장 내 성희롱의 행태를 “상대방에게 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하는 행위”와 “상대방이 성적 언동 또는 그 밖의 성적 요구에 따르지 아니하였다는 이유로 근로조건 및 고용에서 불이익을 주는 행위”로 규정하고 있다.
이 법의 시행규칙은 [별표 11에서 직장 내 성희롱의 행태 중 “고용에서 불이익을 주는 것”에 대하여 “채용탈락, 감봉, 승진탈락, 전직(轉職), 정직(停職), 휴직, 해고 등과 같이 채용 또는 근로조건을 일방적으로 불리하게 하는 것”으로 예시하고 있다.

(3) ‘직장 내 성희롱’의 판단기준
이 법의 시행규칙은 [별표 1]의 ‘비고’에서 “직장 내 성희롱 여부를 판단하는 때에는 피해자의 주관적 사정을 고려하되, 사회통념상 합리적인 사람이 피해자의 입장이라면 문제가 되는 행동에 대하여 어떻게 판단하고 대응하였을 것인가를 함께 고려하여야 하며, 결과적으로 위협적ㆍ적대적인 고용환경을 형성하여 업무능률을 떨어뜨리게 되는지를 검토하여야 한다.”라고 판단기준을 제시하고 있다. 그런데 이 법은 1999년 2월 8일에 개정될 때, ‘직장 내 성희롱’의 개념을 “사업주, 상급자 또는 근로자가 직장 내의 지위를 이용하거나 업무와 관련하여 다른 근로자에게 성적인 언어나 행동 등으로 또는 이를 조건으로 고용상의 불이익을 주거나 또는 성적 굴욕감을 유발하게 하여 고용환경을 악화시키는 것”으로 처음 정의하였다. 이 법의 시행규칙에서 제시한 판단기준은 이러한 ‘직장 내 성희롱’의 개념을 고려한 것이다. 그런데 ‘직장 내 성희롱’의 법적 개념은 2001년 8월 4일에 개정되어 ‘고용환경을 악화시키는 것“이란 문구가 삭제되었다. 그러므로 현행 시행규칙이 ”결과적으로 위협적ㆍ적대적인 고용환경을 형성하여 업무능률을 떨어뜨리게 되는지를 검토하여야 한다.“라는 판단기준을 유지하는 것은 ‘직장 내 성희롱’의 개정된 법적 개념과 맞지 않는다.


(4) ‘직장 내 성희롱’ 개념의 용도
「남녀고용평등법」은 “「대한민국헌법」의 평등이념에 따라 고용에서 남녀의 평등한 기회와 대우를 보장하고 모성 보호와 여성 고용을 촉진하여 남녀고용평등을 실현함과 아울러 근로자의 일과 가정의 양립을 지원함으로써 모든 국민의 삶의 질 향상에 이바지하는 것을 목적으로 한다.”(제1조).
이 법은 직장 내 성희롱의 금지와 예방 등에 관한 규정들을 [제2장 고용에서 남녀의 평등한 기회보장 및 대우등]의 제2절(직장 내 성희롱의 금지 및 예방)에 편성하고 있다. 그러므로 이 법의 ‘직장 내 성희롱’ 개념은 남녀의 평등한 기회 및 대우를 보장하기 위하여 사업주, 상급자, 근로자가 해서는 아니되는 행위와 사업주가 해야 할 조치를 규정한 것이다.

(5) ‘직장 내 성희롱’ 관련 규정의 적용범위
이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 “사업”이라 한다)에 적용한다(제4조). 다만, 동거하는 친족만으로 이루어지는 사업과 가사사용인에 대하여는 법의 전부를 적용하지 아니한다(시행령 제2조).