1. 평균임금 사용의 취지

평균임금은 근로자의 통상 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 기본원리로 하고 있다. 퇴직금도 그러한 이유로 인해 평균임금을 기준으로 산정하고 있다 대법원 1999. 11. 12. 선고 98다49357 판결.
. 근로기준법 제2조 제2항은 비정상적인 근무로 인하여 임금총액이 저하될 경우 평균임금이 통상임금 보다 낮아지는데, 이 경우 근로자 보호를 위하여 사용된다 광주고등법원 2015. 12. 22. 선고 2004누1062 판결.
. 판례도 근로기준법 제2조 제2항은 평균임금으로 산출된 금액이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 한다고 규정하고 있다. 그 취지는 평균임금 산정사유가 발생하기 전 3개월 동안 근로자의 귀책사유로 인하여 휴업하거나 정상적인 근로를 하지 못하여 통상의 경우보다 임금이 현저히 낮아지는 경우에 대비하여 평균임금을 최대한 보장하려는 데 있다고 판시하고 있다 서울행정법원 1999. 7. 1. 선고 98구19789 판결.
. 여기서 통상임금은 실제 근로제공과 상관없이 정기적, 일률적으로 지급하기로 정하여진 사전적 고정급 임금을 의미한다. 이러한 이유로 근로기준법 제2조 제2항은 평균임금이 저하되어 통상임금에 미치지 못하는 경우에 사용된다 대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카14758 판결; 1990.12.26. 선고, 90다카 12493 판결
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임금총액이 평균임금이기 때문에 고정적이고 정기적인 임금만 반영하는 통상임금보다 항상 높게 나온다. 이러한 이유로 근기법 제46조의 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간에 대한 휴업수당도 평균임금의 70%나 통상임금의 100%를 지급해야 한다고 규정하고 있다. 이는 평균임금의 사용이 근로자 보호를 위한 퇴직금 규정과 재해보상의 근거가 되기 때문이다. 그러나 통상임금은 시간급 계산을 목적으로 계산되고, 근로기준법상 연장근로 수당, 미사용 연차수당 등 근로기준법에 정한 유급수당을 계산하는 경우에 통상임금을 활용한다. 왜냐하면, 통상임금은 근로계약 작성시 소정근로시간에 지급하는 고정적이고 사전에 약속된 임금을 말하므로, 출근율에 따라 실제로 지급받는 평균임금과 달리 저하되지 않는다.

2. 평균임금 산정방법 정봉수, ｢한국노동법 영문해설｣ 제5판, 중앙경제사, 2016, pp. 76-80.


(1) 일반적인 계산
평균임금은 실제로 제공된 근로에 대해 실제로 지급받은 임금을 의미하며 일급 개념으로 산출된다. 평균임금 산정은 이를 산정해야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에게 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말한다.


평균임금 ＝
사유가 발생한 날 이전 3월간의 임금총액
사유가 발생한 날 이전 3월간의 총 일수 (89일∼92일)


1) 3월간 임금 총액
임금 총액에는 기타 금품을 제외한 근로기준법상 임금 모두가 포함된다. 어떤 금품이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당하는지 여부를 가늠할 수 있는 구체적인 사정으로서 ① 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되며 그 지급에 관해 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, ② 노동관행 등에 의해 사용자에게 그 지급의무가 있고, 또한 ③ 일정한 요건에 해당하는 근로자에게 일률적으로 지급하는 것이라면, 그 명칭 여하를 불문하고 임금이라고 볼 수 있다. 서울지방법원 2007.6.21 선고 2006나20978 판결

상여금의 지급률을 연간단위로 설정하여 1개월을 넘는 단위로 지급하고 있는 경우에는 이를 지급 받은 그 월의 임금으로 취급하여 일시에 전액을 평균임금에 산입하는 것이 아니며, 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 12개월의 기간 동안에 지급 받은 상여금 전액을 그 기간 동안의 근로월수로 분할 계산하여 즉, 3/12을 평균임금산정 기준 임금총액에 산입한다. 행정해석: 임금 68207-120 2003.02.24

2) 사유발생일 이전 3월간의 총일수 계산
사유가 발생한 날과 그 지급사유가 발생한 때라 함은 사직서를 제출한 경우 사용자가 이를 수리한 날을 말한다. 재해보상의 경우에는 사상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 의해 질병이 발생 되었다고 확정된 날을 말한다. 다만, 평균임금 산정대상기간에서 제외되는 기간은 사용자 귀책사유로 인한 휴업기간, 산전⋅산후 휴가기간, 업무상 질병⋅부상 기간, 육아휴직기간, 쟁의행위기간, 업무 외 질병 휴직기간, 공의직무 수행기간 등이다.
3월간은 90일을 말하는 것이 아니고 기산일로부터 소급하여 역월 3개월간 포함된 일수(89∼92일)를 말한다. 취업 후 3월 미만인 경우에는 그 기간만을 대상으로 평균임금을 산정한다.
<퇴직금 지불을 위한 평균임금 산정 예시>

(2) 예외적인 경우: 휴직기간의 평균임금 산정방법
1) 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 후 퇴직하게 된 경우에 평균임금을 다음과 같이 계산한다. 퇴직금산정을 위한 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말하며 (「근로기준법」제2조), 이러한 방법으로 산출된 평균임금액이 당해 근로자의 통상임금보다 금액이 적을 경우에는 그 통상임금을 평균임금으로 하도록 정하고 있다.
2) 평균임금 산정기간 중에 업무 외 부상 또는 질병으로 사용자의 승인을 받아 휴업한 경우에는 그 기간과 그 기간에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제하도록 규정하고 있다 (근로기준법시행령 제2조). 따라서 근로자가 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간일 경우에는 동 기간을 제외한 나머지 일수 및 임금을 대상으로 평균임금으로 산정하여야 한다. 휴직한 기간이 3개월을 초과하여 평균 임금 산정기준 기간이 없게 되는 경우에는 휴직한 첫 날을 평균임금산정 사유발생일로 보아 이전 3월간을 대상으로 평균임금을 산정하여야 한다. 아울러, 위와 같은 방법으로 산출된 평균임금액이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 하여야 한다. 행정해석 : 2008.10.21, 퇴직연금복지과-518

3) 휴직기간이 근로자 귀책사유에 해당되는 경우 평균임금산정 기준기간에 포함하여 평균임금을 산정하여야 한다. 행정해석: 2003.02.27, 임금 68207-132
만일 평균임금 산정기준이 되는 기간에 근로를 제공하지 못한 사유가 결근 등 근로자 귀책사유에 해당되는 경우에는 동기간도 평균임금산정 기준기간에 포함하여 평균임금을 산정하여야 한다. 반면에 휴직기간이 같은 법 시행령 제2조 제1항 제8호의 규정에 의한 업무 외 부상⋅질병 기타의 사유로 인하여 사용자의 승인을 얻어 휴업한 기간으로 볼 수 있는 경우에는 동기간을 제외한 나머지 일수 및 임금을 대상으로 평균임금을 산정하여야 한다. 휴직한 기간이 3개월을 초과하여 평균임금 산정기준기간이 없게 되는 경우에는 휴직한 첫 날을 평균임금산정 사유발생일로 보아 이전 3월간을 대상으로 평균임금을 산정하여야 한다. 아울러 위와 같은 방법으로 산출된 평균임금액이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 하여야 한다.

3. 평균임금 조정

(1) 특별한 경우의 평균임금 근로기준법 시행령 제4조(특별한 경우의 평균임금) 법 제2조제1항제6호, 이 영 제2조 및 제3조에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 고용노동부장관이 정하는 바에 따른다; [고용노동부 평균임금산정 특례 고시( 제2015-77호, 2015. 10. 14.)]

1) 평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3개월 이상인 경우(제1조)
평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3개월 이상인 경우(근기법 시행령 제2조 제1항) 제외되는 기간의 최초일을 평균임금의 산정사유가 발생한 날로 보아 평균임금을 산정한다. 평균임금의 조정(근기법 시행령 제5조)의 경우에도 이를 준용한다. 이 경우 "부상 또는 질병이 발생한 달"은 "평균임금의 계산에서 제외되는 기간의 최초일이 속한 달"로 본다.
2) 근로제공의 초일에 평균임금 산정사유가 발생한 경우(제2조)
근로를 제공한 첫 날에 평균임금 산정사유가 발생한 경우에는 그 근로자에게 지급하기로 한 임금의 1일 평균액으로 평균임금을 추산한다.
3) 임금이 근로자 2명 이상 일괄하여 지급되는 경우(제3조)
근로자 2명 이상을 1개조로 하여 임금을 일괄하여 지급하는 경우 개별 근로자에 대한 배분방법을 미리 정하지 않았다면 근로자의 경력, 생산실적, 실근로일수, 기술·기능, 책임, 배분에 관한 관행 등을 감안하여 근로자 1명당 임금액을 추정하여 그 금액으로 평균임금을 추산한다.
4) 임금총액의 일부가 명확하지 아니한 경우(제4조)
평균임금의 산정기간 중에 지급된 임금의 일부를 확인할 수 없는 기간이 포함된 경우에는 그 기간을 빼고 남은 기간에 지급된 임금의 총액을 남은 기간의 총 일수로 나눈 금액을 평균임금으로 본다.
5) 임금총액의 전부가 명확하지 아니한 경우 등(제5조)
평균임금산정 특례고시 제1조부터 제4조까지의 규정에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 지방고용노동관서장이 다음 각 호의 사항을 감안하여 적정하다고 결정한 금액을 해당 근로자의 평균임금으로 본다.
① 해당 사업장이 있는 지역의 임금수준 및 물가사정에 관한 사항
② 해당 근로자에 대한 「소득세법」 및 관련 법령에 따라 기재된 소득자별 근로소득원천징수부, 「국민연금법」·「국민건강보험법」·「고용보험법」에 따라 신고된 보수월액·소득월액·월평균임금 등에 관한 사항
③ 해당 사업장이 있는 지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 해당 근로자와 동일한 직종에 종사한 근로자의 임금에 관한 사항
④ 해당 사업장의 근로제공기간 중에 받은 금품에 대하여 본인 또는 그 가족 등이 보유하고 있는 기록(이 경우 사업주가 인정하는 경우에만 한정한다) 등 증빙서류에 관한 사항
⑤ 고용노동부장관이 조사·발간하는 "고용형태별 근로실태 조사보고서" 및 "사업체 노동력 조사보고서" 등 고용노동통계에 관한 사항

(2) 특별한 경우의 평균임금이 조정(근기법 시행령 제5조)
1) 근로기준법 재해보상 규정에 따른 보상금 등을 산정할 때 적용할 평균임금은 그 근로자가 소속한 사업 또는 사업장에서 같은 직종의 근로자에게 지급된 통상임금의 1명당 1개월 평균액(이하 "평균액"이라 한다)이 그 부상 또는 질병이 발생한 달에 지급된 평균액보다 100분의 5 이상 변동된 경우에는 그 변동비율에 따라 인상되거나 인하된 금액으로 하되, 그 변동 사유가 발생한 달의 다음 달부터 적용한다. 다만, 제2회 이후의 평균임금을 조정하는 때에는 직전 회의 변동 사유가 발생한 달의 평균액을 산정기준으로 한다.
2) 제1항에 따라 평균임금을 조정하는 경우 그 근로자가 소속한 사업 또는 사업장이 폐지된 때에는 그 근로자가 업무상 부상 또는 질병이 발생한 당시에 그 사업 또는 사업장과 같은 종류, 같은 규모의 사업 또는 사업장을 기준으로 한다.
3) 제1항이나 제2항에 따라 평균임금을 조정하는 경우 그 근로자의 직종과 같은 직종의 근로자가 없는 때에는 그 직종과 유사한 직종의 근로자를 기준으로 한다.
4) 업무상 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 지급할 「근로자퇴직급여 보장법」 제8조에 따른 퇴직금을 산정할 때 적용할 평균임금은 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 조정된 평균임금으로 한다.

4. 판례 및 행정해석

(1) 평균임금 포함여부
1) 식대가 정기적 일률적으로 지급되는 한, 그것을 근로제공과 무관한 단순한 복지후생이거나 은혜적인 급부라 할 수 없으므로 근로 대가로서의 임금의 성질을 지닌 것으로 보아야 할 것이다. 대법원 2001.5.15. 선고 2001도1186 판결.

2) 평균임금의 산정기초인 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것이면 그 명칭이 어떠하든 모두 포함된다 할 것이므로, 휴일근로수당이 이에 포함됨은 당연하다. 대법원 1992.4.14. 선고 91다 5587 판결

3) 연장근로수당은 임의적 · 은혜적으로 지급된 급여라 할 수 없고 그 명칭을 불문하고 근로의 대상으로서 사용자에게 지급의무가 발생하는 임금이라고 할 것이므로, 퇴직금산정의 기초인 평균임금에 연장근로수당도 포함된다. 서울중앙지법 2005.5.26. 선고 2005나175 판결.

4) 경영성과급, 특별상여금 및 생산장려금 등의 지급여부 · 지급률 · 지급시기 등이 대표이사에 의해 임의적으로 결정되어 왔다면 평균임금에 해당되지 않는다. 행정해석: 2005.03.25, 근로기준과-1758.
성과급적 특별상여금의 경우에도 요건이 충족될 때에 임금성이 인정될 수 있으며, 평균임금 산정 시에도 포함되어야 할 것이나, 그렇지 못한 경우에는 이는 사업주의 포상적 · 은혜적 급부로 보아야 할 것으로 임금성이 부인되므로 평균임금 산정 시 제외될 수 있을 것이다.
회사가 경영성과급, 특별상여금 및 생산장려금 등의 지급에 대하여 단체협약이나 취업규칙 등에 전혀 정한 바가 없고, 지급여부 · 지급률 ·지급시기 등이 경영성과에 따라 대표이사에 의해 임의적으로 결정되어 왔으며, 지급관행이 생겼다고 보기도 어려운 경우에는 임금성이 부인될 수 있을 것이다. 그러나 회사의 단체협약 및 취업규칙 등에 퇴직금 및 연차휴가수당 지급을 위한 평균임금 산정 시 이러한 경영성과급 등을 포함하여 산정한다고 규정되어 있거나, 명시적인 규정은 없더라도 경영성과급 등을 포함하여 산정한 퇴직금 등의 지급이 장기간 반복됨으로써 노사당사자간에 관행으로 형성되어 사용자에게 지급의무가 있다고 여겨질 수 있을 경우에는 이러한 관행은 근로조건화 되었다고 할 수 있을 것이며, 관행화 된 근로조건을 불이익하게 변경하고자 할 경우에는 취업규칙 불이익 변경절차를 거쳐야 할 것으로 사료된다.

(2) 3개월의 초과하는 기간에 지급한 임금
1) 상여금
상여금의 지급 등에 대하여는 노동관계법에 별도 규정되어 있지 아니하나, 취업규칙 등에 지급조건, 금액, 지급시기가 정해져 있거나 전 근로자에게 관례적으로 지급하여 사회통념상 근로자가 당연히 지급 받을 수 있다는 기대를 갖게 되는 경우에는 근로의 대상성을 갖는 임금으로 보고 있다. 한편 상여금의 지급률을 연간단위로 설정하여 1개월을 넘는 단위로 지급하고 있는 경우에는 이를 지급 받은 그 월의 임금으로 취급하여 일시에 전액을 평균임금에 산입하는 것이 아니며, 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 12개월의 기간 동안에 지급 받은 상여금 전액을 그 기간 동안의 근로월수로 분할 계산하여 즉, 3/12을 평균임금산정 기준 임금총액에 산입한다. 행정해석: 임금 68207-120

2) 연차유급휴가수당의 퇴직금 산정을 위한 평균임금 포함여부
① 퇴직하기 전 이미 발생한 연차유급휴가미사용수당
퇴직 전전년도 출근율에 의하여 퇴직 전년도에 발생한 연차유급휴가 중 미사용하고 근로한 일수에 대한 연차유급휴가미사용수당액의 3/12을 “퇴직금 산정을 위한 평균임금 산정 기준임금”에 포함한다.
② 퇴직으로 인해 비로소 지급사유가 발생한 연차유급휴가미사용수당
퇴직전년도 출근율에 의하여 퇴직년도에 발생한 연차유급휴가를 미사용하고 퇴직함으로써 비로소 지급사유가 발생한 연차유급휴가미사용수당은 평균임금의 정의상 산정사유 발생일 이전에 그 근로자에 대하여 지급된 임금이 아니므로 “퇴직금 산정을 위한 평균임금 산정 기준임금”에 포함되지 아니한다.

(3) 평균임금 산정대상기간
1) 휴직기간의 평균임금 산정 행정해석: 퇴직연금복지과-518, 2008.10.21.

업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 후 퇴직하게 된 경우에 평균임금을 다음과 같이 계산한다. 퇴직금산정을 위한 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말하며 (「근로기준법」 제2조), 이러한 방법으로 산출된 평균임금액이 당해 근로자의 통상임금보다 적은 금액일 경우에는 그 통상임금을 평균임금으로 하도록 정하고 있다. 평균임금 산정기간 중에 업무상외 부상 또는 질병으로 사용자의 승인을 받아 휴업한 경우에는 그 기간과 그 기간에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제하도록 규정하고 있다 (근로기준법시행령 제2조).
따라서 근로자가 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간일 경우에는 동기간을 제외한 나머지 일수 및 임금을 대상으로 평균임금으로 산정하여야 하며, 휴직한 기간이 3개월을 초과하여 평균임금 산정기준기간이 없게 되는 경우에는 휴직한 첫 날을 평균임금산정 사유발생일로 보아 이전 3월간을 대상으로 평균임금을 산정하여야 한다. 아울러, 위와 같은 방법으로 산출된 평균임금액이 당해 근로자의 통상 임금보다 작은 액수일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 하여야 한다.
2) 대기발령기간의 평균임금 산정 행정해석: 2003.07.16, 임금 68207-562

평균임금 산정기준은 대기발령의 정당성 여부에 따라 달리 보아야 한다. 대기발령이 정당한 처분이라면 그 기간과 그 기간 중에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에 각각 포함하여 평균임금을 산정하고, 다만, 평균임금이 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 보아야 한다. 부당한 처분이라면 이를 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제8호에 준하는 것으로 보아 그 기간과 그 기간 동안에 지급받은 임금을 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제하는 것이 타당하다.
3) 노조전임자의 평균임금 산정 행정해석: 2001.05.03, 임금 68207-317.

먼저 사업장에 근로를 제공하지 않고 노동조합업무만을 수행한 노동조합 전임자가 전임기간 만료와 동시에 퇴직하는 경우에 있어서 평균임금은 이에 대한 노사간의 정함이 없는 한 노동조합 전임을 개시한 날(최종 임금지급일)을 “평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날”로 본다. 행정해석: 1994.9.7, 임금 68207-545.