<노동사례 1> 리텐션 보너스와 사이닝 보너스가 임금인지 여부 정봉수, “리텐션 보너스(사이닝 보너스)와 법적효력”, 「월간 노동법률」, 중앙경제사, 2018년 5월호

1. 문제의 소재

회사는 우수한 인력을 장기간 확보하기 위한 방법으로 여러 방법을 사용하고 있다. 그 대표적인 것이 2가지가 있는데, 바로 취업규칙이나 근로계약서에 경업금지조항 경업금지조항은 근로계약서에 경쟁회사로의 이직을 하지 않겠다고 서약하는 것으로, 차후 이를 위반한 경우에 회사는 근로자에게 손해배상을 청구할 수 있다.
을 두어 경쟁사로의 전직을 방지하거나 사이닝보너스 사이닝보너스는 우수한 인재를 채용하기 위하여 기업이 근로자와 근로계약을 체결함과 동시에 근로자에게 일시불로 지급하는 특별보너스를 말한다.
를 이용하여 금전적으로 근로자를 구속하여 전직을 제한하는 것이다. 경업금지조항은 근로자의 직업선택의 자유를 제한할 수 있기 때문에 그 효력을 인정받기가 쉽지 않다. 대법원은“사용자와 근로자 사이에 경업금지약정이 존재한다고 하더라도, 그와 같은 약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에는 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 보아야 한다” 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다 82244 판결.
고 판시하고 있다. 따라서 기업에서는 우수한 인력에 대해 직접적인 효력이 있는 사이닝보너스를 이용하여 이직을 방지하는 경우가 많다.
최근 리텐션 보너스 설정된 의무재직기간을 근무하지 못할 경우 미리 지급된 금액의 일부 또는 전부를 반환하도록 약정하는 보너스를 실무상 사이닝(Signing) 보너스, 리텐션 (Retention) 보너스 등의 명칭으로 사용하고 있다.
조항의 효력에 대해 기업으로부터 문의가 들어왔다. 연봉의 30%를 보너스로 정하고, 첫해의 1월 급여일에 보너스의 50%를 지급하고, 다음 해의 1월에 나머지 보너스 50%를 지급한다. 그 대가로 근로자는 3년 차까지 근무해야 한다. 회사에서는 “리텐션 보너스의 효력기간 중인 근로자가 3년 이내에 퇴직하는 경우에는 수령한 금액 일체를 반납하여야 한다”는 규정을 설정하려고 하였을 때 그러한 보너스 반환 규정의 법적 효력 여부에 대해 검토를 요구하였다. 이에 대해 필자는 관련된 임금의 속성, 강제근로금지, 위약예정의 금지 등 법적 판단 하에 유사한 판례를 비교⋅검토하여 3년간 리텐션 보너스 설정이 가능하다는 법적 의견을 최종적으로 제시하였다.
위의 사례에 대해 구체적으로 살펴보고 덧붙여 (ⅱ) 특별보너스의 성격과 근로기준법 위반여부, (ⅲ) 사이닝보너스의 법적 효력과 관련된 사례, (ⅳ) 사이닝보너스의 판단기준에 대해서도 검토해보고자 한다.

2. 특별보너스 성격과 근로기준법 위반 여부 판단

(1) 근로기준법상 ‘임금’ 정의 및 고용노동부 판단기준
근로기준법 제2조의 규정에 의한 ‘임금’이라 함은 “사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품”을 말한다. 상여금의 임금성 여부에 대해서는 그 지급이 단체협약, 취업규칙 등에 지급조건과 지급시기 등이 정해져 있거나 전 근로자에게 관례적으로 지급하면 이를 임금으로 볼 수 있으며, 특별상여금의 경우에도 상기와 같은 요건이 충족될 때에 임금성이 인정될 수 있다. 고용노동부는 ‘리텐션보너스’의 법적 성질에 대해 그 지급이 단체협약, 취업규칙 등에 전혀 정한 바가 없고, 그 지급사유 등이 연장되는 근무기간에 한해 발생하는 등 사용자가 일시적으로 또는 임의로 지급하는 경우라면 근로기준법상 임금으로 볼 수 없다고 판단하고 있다. 노동부 행정해석: 근로기준과-883, 2010.04.27)
따라서 그러한 보너스는 퇴직금 계산 등을 위한 평균임금에도 포함되지 않는다.

(2) 사이닝보너스 반환약정의 근로기준법의 위반 여부
근로기준법 제7조에서 규정한 ‘강제근로의 금지’는 “① 사용자는 폭행, 협박, 감금 그 밖에 정신상 또는 신체상의 자유를 부당하게 구속하는 수단으로써 ② 근로자의 자유의사에 어긋나는 근로를 강요하지 못한다”고 기술하고 있다. 그러나 근로계약에 따른 근로제공 의무를 이행하도록 지시, 감독하거나 적법한 제재를 가하는 것은 강제근로가 아니다. 임종률, 「노동법」, 제20판, 박영사, 2022, 378면.
제7조(강제근로의 금지)의 벌칙조항은 5년이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는 반면, 제20조(위약예정의 금지) 위반의 경우에는 벌칙을 500만 원 이하의 벌금으로 하고 있다. 사이닝보너스 반환 약정의 법적 유효성 판단에 있어서는 근로자의 자발적 의사로 그러한 약정이 체결되므로 폭행, 협박, 감금 등의 직접적 신체적 정신적 구속만을 규율 하는 근로기준법 제 7조보다는 ‘위약 예정 금지’를 규정하고 있는 근로기준법 제 20조의 적용이 타당하다고 본다. 권오성, ‘사이닝보너스 반환약정의 유효성에 관한 연구”, 「성신법학」, 성신여자대학교 법학연구소,2013.2. 136면.

근로기준법 제20조에 규정한 ‘위약금 예정의 금지’ 조항은 “사용자는 ① 근로계약 불이행에 대한 ② 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 ③ 계약을 체결하지 못한다.”고 명시하고 있다. 이는 근로자의 계약 불이행을 이유로 사용자에게 실제로 발생한 손해의 종류나 정도를 묻지 않고 일정 금액을 배상하도록 미리 약정함으로써 근로자의 의사에 반하여 근로의 계속을 강제 당하는 것을 방지하려는 취지이다. 대법원 2004. 4. 28 선고, 2001다53875 판결.
민법은 계약관계에 있어서 계약이행을 담보하기 위하여 계약체결 당시에 미리 채무불이행에 대하여 위약금 또는 손해배상을 약정할 수 있다(민법 제398조 ‘배상액의 예정’). 그러나 근로계약 불이행에 대한 위약금을 예정하는 것은 사용자에게는 우수한 인력을 장기간 확보하는 수단이 되지만 근로자에게는 퇴직을 원하더라도 위약금 지급의 부담 때문에 퇴직을 어렵게 하기 때문에 이를 금지하고 있다. 임종률, 「노동법」, 제14판, 박영사, 2016.2. 388면.
위약예정을 금지하는 조항에 대해 기존의 임금에 대한 위약금 형식으로 배상금을 예정하는 근로계약은 허용되지 않지만, 연수비 상환, 사이닝보너스의 경우에는 의무재직기간 설정에 있어 합리적이고 타당성이 있는 내용인 경우에는 퇴직의 자유를 부당하게 제한하지 않으므로 허용되고 있다. 대법원 2008. 10. 23 선고, 2006다37274 판결.


3. 사이닝보너스 반환 약정의 유효성에 대한 판례

(1) 사이닝보너스의 반환약정이 유효한 경우
1) 수원지방법원 2003.5.13. 선고 2002가합12355 판결: 입사 당시 회사로부터 전속계약금 조로 금 1억 5,000만 원을 지급받기로 하고 3년간 회사를 위해 전속적으로 근무하기로 하되, 위 기간 중 회사와 동종의 사업목적을 가진 다른 회사로 전직할 경우에는 전속계약금 전액을 회사에 반환하기로 하는 계약을 체결한 직원이 입사 후 7개월 만에 경쟁업체로 전직한 경우가 있었다. 이 사건에서 법원은 전속계약금은 회사가 직원이 근무하는 동안 지급받게 될 근로계약상의 임금과는 별도로 지급한 금액이라는 이유로 근로기준법 제20조의 적용을 배제하고, 직원은 회사에 전속계약금을 반환해야 한다고 판단하였다.
2) 서울중앙지방법원 2013.4.29. 선고 2013카합231 판결: 근로자는 회사로부터 사이닝보너스 5,000만 원을 지급받고, 수령일로부터 2년 이내 퇴사시 수령한 사이닝보너스를 반환하기로 하는 약정을 체결하고, 7개월 만에 퇴사한 사안이다. 이 사건에서 법원은 회사가 근로자에 대해 별도의 상여금을 지급하면서 일정기간 이내 퇴직하는 경우 이를 반환하기로 하는 약정은 근로자의 의사에 반하는 계속 근로를 부당하게 강제하는 것이라고 보기 어려우므로, 근로기준법 제20조에 위반돼 무효라고 보기 어렵다고 판단했다.
3) 창원지법 2007.11.17. 선고 2007나9102 판결: 회사와 근로자간에 근속연수에 따라 통상임금의 12개월분에서 41개월까지 차등하여 회사가 근로자에게 특별상여금을 지급하기로 하되, 근로자가 이를 지급받은 날로부터 2년 이내에 회사의 의사에 반하여 사직하고자 하는 경우에는 이 특별상여금은 2년을 채우지 못한 기간에 해당하는 비율의 금원을 회사에 반환한다’는 취지의 노사합의서가 체결되었다. 그러나 회사로부터 보상금을 지급받은 근로자가 보상금 수령일 익일에 회사에 사직원을 제출하였다. 이에 법원은 노사간에 2년간 의무근무를 조건으로 보상금을 지급하는 내용이고, 근무시간이 1년에 불과한 근로자가 종전에 수령한 임금을 반환하는 것이 아니고, 직장의 선택의 자유나 퇴직의 자유를 제한하는 규정으로 볼 수 없다고 하여, 회사의 반환청구를 긍정하였다.

(2) 사이닝보너스 반환약정이 무효인 경우
1) 대법원 2008.10.23. 선고 2006다37274 판결: 근로자가 입사하면서 회사로부터 5억원을 지급받되, 영업비밀을 침해하지 않고 약정한 10년 동안 근무하겠다는 등을 약속하면서 만약 이를 이행하지 않을 때에는 10억 원을 지불하기로 하는 약정을 한 사안에서, 대법원은 위 약정은 피고가 약정 근무기간 이전에 퇴직하는 등 위 약속을 위반하기만 하면 그로 인해 사용자에게 어떤 손해가 어느 정도 발행했는지 묻지 않고 바로 미리 정한 10억 원을 사용자에게 손해배상액으로 지급하기로 하는 것이므로 근로기준법 제20조가 금지하는 전형적인 위약금 또는 손해배상액의 예정에 해당해 그 효력을 인정할 수 없다고 보았다.
2) 인천지방법원 부천지원 2009.4.10. 선고 2007가합3994 판결: 근로자는 최소 5년간 근무하는 조건으로 입사하고, 금 5,000만 원을 지급받으면서 계약을 이행하지 못할 경우 계약금 성격의 지급금액에 대한 3배를 배상한다는 취지의 약정을 했으나 입사 후 5개월 만에 퇴사했고, 이에 회사가 1억 5,000만 원을 청구한 사안이다. 위 협약서는 직원이 약정근무기간 이전에 퇴직하기만 하면 사용자의 손해를 묻지 않고 바로 1억5,000만 원을 사용자에게 손해배상액으로 지급해야 하는 약정이므로, 근로기준법 제20조에 위반된다고 법원은 판단했다.

(3) 사이닝보너스 사건에 대법원 입장 대법원 2015. 6. 11. 선고 2012다55518 판결

1) 사건경위: 로봇닥터(ROBODOC)를 제조하는 원고회사가 2009. 1. 13. 연료전지 분야의 유경험자로 약 4년 여 동안 S사에 재직하고 있던 피고를 스카우트 하면서 연봉과 별도로 1억원을 사이닝보너스로 지급한다는 채용합의서를 작성하였다. 이 채용합의서에는 원고회사가 7년간 피고의 고용을 보장하고, 피고는 원고의 회사에 7년간 근무해야 한다는 내용이 포함되어 있었다. 피고는 2010. 4. 12. 개인사유를 이유로 원고회사에서 사직하였고 회사는 이를 이유로 사이닝 보너스의 반환을 청구하였다. 이에 대해 1심은 원고 회사의 청구를 기각하였다(동부지방법원 2010가합13266판결). 이에 원고회사는 항소하였는데, 2심인 서울고등법원은 원고회사가 피고에게 지급한 사이닝보너스는 ① 이직사례금의 성격 뿐 아니라, ② 7년간 전속하는 데 따른 전속계약금, ③ 임금 선급금으로서의 성격을 전제로 한 것이고, 이러한‘7년 근속약정’을 위반한 피고는 회사에게 사이닝보너스의 일부인 7천만을 지급하라는 취지의 원고 일부 승소판결을 하였다(서울고등법원 2011나22827판결).
2) 대법원의 판결 내용: 그러나 대법원은 원고인 회사의 청구를 기각하면서 “기업이 경력 있는 전문 인력을 채용하기 위한 방법으로 근로계약 등을 체결하면서 ① 일회성의 인센티브 명목으로 지급하는 이른바 사이닝보너스가 이직에 따른 보상이나 근로계약 체결에 대한 대가로서의 성격만 가지는지, ② 더 나아가 의무근무기간 동안의 이직금지 내지 전속근무 약속에 대한 대가 및 임금 선급으로서의 성격도 함께 가지는지는 계약서에 특정 기간 동안의 전속 근무를 조건으로 사이닝보너스를 지급한다거나 그 기간의 중간에 퇴직하거나 이직할 경우 이를 반환한다는 등의 문언이 기재되어 있는지 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다”라는 전제로 봤을 때 본 사건에 대해서는 구체적 대가적 지급성격이나 반환의무에 대한 기술이 없기 때문에 본 사건의 사이닝보너스는 사례금 성격으로 판단하였다. 즉, 본 사안에 대한 사이닝보너스는 제반 사정을 고려하였을 때 이직사례금의 성격만을 가지므로, 의무 재직기간 근무 위반을 이유로 그 반환을 청구할 수 없다고 판단한 사례이다.

4. 사이닝보너스에 대한 판단기준

사이닝보너스의 판단기준은 다음의 원칙을 준수해야 한다.
(i) 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 문제가 되는 경우에는 ① 문언의 내용, ② 그러한 약정이 이루어진 동기와 경위, ③ 약정에 의하여 달성하려는 목적, ④ 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. 대법원 2005.5.27. 선고 2004다60065 판결, 대법원 2007.9.209. 선고 2006다158166 판결.

(ii) 타 업체로의 전직을 막기 위한 특별한 목적으로 전직을 제한하면서 사용자가 근로자에게 임금과는 별도로 제공하는 사이닝보너스에 대해 기간만료 전의 전직 등 근로자의 특약불이행을 이유로 반환약정을 하는 것은 유효하다. 그러나 이러한 반환약정은 원칙적으로 ① 제공되는 사이닝보너스의 액수와 근로계약기간 및 전직제한의 정도가 적정하게 균형을 이뤄야 하고, ② 근로자의 전직 자유의 본질적인 내용을 침해해서는 아니 되며, ③ 제공된 사이닝보너스가 임금으로서의 성격을 가지고 있어서는 안 되며, ④ 근로자의 전직에 사용자의 귀책사유가 없어야 한다. 서울중앙지방법원 2005.1.25. 선고 2004가단128716 판결

다시 말해서, 사이닝보너스가 일정 의무복무기간을 근무할 것을 조건으로 지급되는 것이라는 점을 분명히 하여야 하고, 그러한 의무복무기간이 가급적 단기간이어야 하며, 근로자가 의무복무기간 내에 전직하는 경우 그 배상액이 수령한 금액 내여야 하고, 근로자가 자발적으로 퇴직하는 경우에만 사이닝보너스 반환 약정이 효력을 갖는다고 할 수 있다.



<노동사례 2> 지방의회의 일급직 사무보조자(위촉직)의 임금체불

1. 사실관계

최근 모 지방의회에서 발생한 임금체불 사건과 그 처리과정에 대해서 소개하고자 한다. 의회는 행정감사 수행을 위해 2016년부터 매년 30여명 사무보조인을 40여일간 채용하고 있다. 근로조건은 일급 10만 원이고, 주 5일과 하루 8시간 근무하는 조건이었다.
한 사무보조인은 의회에 대하여 '주휴수당' 미지급과 '연차유급휴가' 미지급 부분에 대해 이의를 제기하였으나, 의회는 행정감사 기간 동안만 '위촉직'으로 채용하고 있기 때문에 근로자로 볼 수 없다고 설명하면서 요구한 금품을 지급하지 않았다. 이에 사무보조인은 2022년 12월 9일, 노동청에 의회가 임금체불을 하였다는 내용으로 진정을 제기하였다. 의회 담당자는 12월 28일 노동청 조사 시 지방조례에 따라 행정감사 기간 동안만 업무지원을 받기 위해 사무보조인들을 위촉직으로 채용하였기 때문에 근로자가 아니라고 주장하였다.
그러나 노동청은 진정인이 근로자에 해당되기 때문에 미지급된 주휴수당과 월차수당 80만 원 지급을 지시하였다. 의회는 노동청에서 제시한 금액을 모두 지급하였다. 그러나 진정인은 의회에 대해 임금체불 지급여부와 상관없이 형사처벌을 요구하였다. 이에 근로감독관은 2023년 2월 17일 지방의회를 방문하여 근로감독을 실시하였고 사업장 근로감독을 통해 근로기준법 위반사항 6가지(아래 본문 참조)를 지적하고, 2023년 3월 7일 까지 미지급 수당 9600만 원의 지급을 명하였다.
이번 호에는 노동청 근로감독관이 근로감독을 통해 지적한 6가지 구체적 내용에 대한 판단과 주요 쟁점이 되었던 (ⅰ) 임금체불에 대한 내용, (ⅱ) 임금체불에 대한 소급 범위, 그리고 (ⅲ) 지방의회에 대한 형사 처벌과 관련된 내용에 대해 구체적으로 살펴보고자 한다.

2. 시정지시 내용과 이해

2023년 2월 17일 근로감독관은 지방의회를 방문하여 행정보조 업무들에 대하여 근로감독을 실시하였고, 다음 6가지에 대해 시정지시를 하였다.

(1) 근로기준법 제17조 제2항 위반 (서면작성의무)
1) 시정지시: 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 임금, 소정근로시간, 주휴일, 연차유급휴가 등 주요 근로조건을 명시하여 교부하여야 한다. 그러나 진정인 등 사무보조자 133명의 근로조건을 서면으로 명시하여 교부하지 않았으므로 이를 이행하고 증빙자료 (근로계약서 사본 등)를 제출하여야 한다.
2) 조치내용과 관련 근거: 의회는 근로계약서 미작성을 인정하고 앞으로 시정을 약속하였다. 사실상 한시적으로 의회의 행정감사를 위해 고용된 근로자들이었고, 모두 퇴사하였다. 그럼에도 불구하고 사용자는 근로자 명부와 대통령령으로 정하는 근로계약에 관한 중요한 서류를 3년간 보존해야 한다. 대통령령으로 정하는 근로계약에 관한 중요한 서류는 1. 근로계약서, 2. 임금대장, 3. 임금의 결정, 지급방법과 임금계산의 기초에 관한 서류, 4. 고용, 해고, 퇴직에 관한 서류, 6. 휴가에 관한 서류 등이다. 이러한 근로계약에 관한 중요한 서류보존기간은 근로관계가 끝난 날로부터 기산하여 3년이다. 근로계약서를 미작성한 경우 사용자는 500만 원 이하의 벌금에 처해진다. 근로기준법 제42조 (계약 서류의 보존) 와 시행령 제22조(보조 대상 서류 등), 제114조 (벌칙)
그리고 사용자는 근로자가 퇴직한 후라도 사용 기간, 업무 종류, 지위와 임금, 그 밖에 필요한 사항에 관한 증명서를 청구하면 사실대로 적은 증명서를 즉시 내주어야 한다. 사용증명서를 청구할 수 있는 자는 계속하여 30일 이상 근무한 근로자로 하되, 청구할 수 있는 기한은 퇴직 후 3년 이내로 한다. 근로기준법 제39조 (사용증명서)와 시행령 제19조 (사용증명서의 청구)

(2) 근로기준법 제36조 위반 (금품 청산)
1) 시정지시: 사용자는 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의가 없는 한 퇴직일로부터 14일 이내에 임금 등 일체의 금품을 지급하여야 하나, 사무보조인에게는 주휴수당 82,200,000원 (132명) 및 연차유급휴가 미사용 수당 10,900,000원 (109명) 총합 96,100,000원을 지급하지 않았으므로 이를 지급하고 증빙자료 (입금증 또는 지급확인서 등)를 제출하여야 한다.
2) 조치내용과 관련 근거: 의회는 임금체불의 공소시효를 고려하여 최근 5년간 활동한 사무보조인에 대한 주휴수당과 연차유급휴가 수당을 지급하였다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖의 모든 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다고 명시하고 있다. 퇴직 후 14일 이내에 임금 등 금품을 미지급한 경우, 사용자는 3년이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처해진다. 근로기준법 제36조 (금품청산)와 제109조 (벌칙)


(3) 근로기준법 제48조 제2항 위반 (임금명세서)
1) 시정지시: 사용자는 임금을 지급하는 때에는 근로자에게 임금의 구성항목, 계산방법, 공제 내역 등 대통령령으로 정하는 사항을 적은 임금명세서를 서면으로 교부하여야 하나, 임금명세서를 교부하지 않았으므로 이를 시정하고 증빙자료 (임금명세서 사본)를 제출하여야 한다.
2) 조치내용과 관련근거: 의회는 임금명세서 미교부를 인정하고 시정을 약속했다. 사용자는 근로자에게 임금을 지급하는 때에 근로자에게 반드시 임금명세서를 교부하여야 한다. 해당 규정은 5인 미만 사업장의 경우에도 적용되므로 아르바이트 한 명 만을 고용하고 있다 하더라도 임금명세서를 교부하여야 한다. 근로자들이 사용자와 처음에 계약한 대로 일한 만큼 급여가 지급되었는지 확인할 수 있도록 총액 뿐만 아니라 급여의 계산 방식 등과 관련한 정보를 적도록 하고 있다. 사용자가 임금명세서를 교부하지 않은 경우에는 500만 원 이하의 과태료에 처해진다. 근로기준법 제48조 (임금명세서) 제2항, 제116조 (과태료)

(4) 근로기준법 제60조 제2항 위반 (연차유급휴가)
1) 시정지시: 사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 함에도 불구하고 사무보조인 109명에게 연차유급휴가를 부여하지 아니하였으므로 이를 시정하고 증빙자료를 제출하기 바란다.
2) 조치내용과 관련근거: 의회는 임금체불의 공소시효에 해당하는 최근 5년 동안 활동한 사무보조인들의 연차유급휴가 수당을 지급하였다. 사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다. 이러한 연차유급휴가를 부여하지 못한 경우에는 그 미사용휴가에 대해 금전으로 보상하여야 한다. 연차유급휴가 수당을 미지급한 경우 사용자는 2년이하의 징역 또는 2천만 이하의 벌금에 처해진다. 근로기준법 제60조 (연차 유급휴가) 제2항과 제5항. 제110조 (벌칙)


(5) 근로기준법 제70조 제1항 위반 (야간근로와 휴일근로의 제한)
1) 시정지시: 18세 이상의 여성을 야간근로 및 휴일근로를 시킬 경우 근로자의 동의를 받아야 하나 이를 이행하지 아니하였으므로, 여성근로자에 대하여 야간근로 및 휴일근로에 대한 동의를 받고, 증빙자료를 제출하기 바란다.
2) 조치내용과 관련근거: 의회는 해당사항에 대해 철저한 이행을 약속하였다. 18세 이상의 여성근로자에 대하여는 그 근로자의 동의를 받아 야간 및 휴일에도 근로하게 할 수 있다. 이를 위반한 경우 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처해진다. 근로기준법 제70조 (야간근로와 휴일근로의 제한), 제110조(벌칙)


(6) 최저임금법 제11조 위반 (주지 의무)
1) 시정지시: 최저임금의 적용을 받는 사용자는 '대통령'으로 정하는 바에 따라 해당 최저임금을 그 사업의 그 사업의 근로자가 쉽게 볼 수 있는 장소에 게시하거나 그 외의 적당한 방법으로 근로자에게 널리 알려야 함에도 불구하고 최저임금 주지의무를 위반하였으므로 이를 이행하고 증빙자료 (게시 사진 등)를 제출하기 바란다.
2) 조치내용과 관련근거: 의회는 홈페이지 공지사항에 해당사항을 게시하였다. 사용자는 최저임금에 관한 사항을 근로자가 쉽게 볼 수 있는 장소에 게시하거나, 그 외 적당한 방법으로 알려야 할 주지의무가 있다. 특히, 󰡒게시되어야 할 사항󰡓으로 적용을 받는 근로자의 최저임금액, 최저임금에 산입하지 아니하는 임금, 법에 따라 해당 사업에서 최저임금의 적용을 제외할 근로자의 범위, 최저임금의 효력발생 연월일이 있다. 주지의무 위반은 100만 원 이하의 과태료에 처해진다. 최저임금법 제11조 (주지의무), 제31조(과태료)


3. 근로감독의 내용 중 주요 쟁점

(1) 임금체불에 대한 쟁점 내용
1) 사실관계 : 2022년 10월 11일 - 12월 2일 까지(39일)을 근무한 사무보조자 1명이 의회가 주휴수당과 연차유급휴가 수당을 지급하지 않았다고 하여 노동청에 진정을 제기하였다. 의회는 2022년 12월 28일 노동청에 출석하여 조사를 받았고, 해당 의회는 조사받은 다음날 주휴수당과 연차수당 80만 원을 지급하였다. 노동청의 근로감독관은 2023년 2월 17일 해당 의회를 방문하여 사무보조인 고용관계에 대해 근로감독을 실시하였다. 근로감독관은 의회가 사무보조인들을 사용하면서 주휴수당과 연차유급휴가의 미사용 수당을 지급하지 않았다는 사실을 확인하였다. 노동청은 의회에 대하여 공소시효에 해당되는 지난 5년 동안 고용했던 사무보조원 전체에 대해 소급하여 미지급한 수당을 지급하도록 지시하였다.
2) 관련판례 : 시급, 일급으로 고용된 근로자가 계속해서 근무하는 경우에는 주휴수당을 별도로 추가하여 지급하여야 하고, 월급으로 계산된 임금의 경우에는 주휴수당이 월 급여에 포함되어 있다. 관련 판례는 시급제 또는 일급제는 근로기준법 제55조에 따라 부여되는 유급휴일에 실제로 근무를 하지 않더라도 근무를 한 것으로 간주하여 지급되는 법정수당인 주휴수당이 포함되어 있지 않다. 따라서 시급제 또는 일급제 근로자가 1개월을 초과하는 일정기간마다 지급되는 고정수당을 받았다면 새로이 산정한 시간급 통상임금을 기준으로 계산한 주휴수당액과의 차액을 청구할 수 있고, 이를 주휴수당의 중복 청구라고 할 수 없다. 고 판시하고 있다. 대법원 2010.1.28. 선고 2009다74144 판결, 대법원 2014.8.20. 선고 2014다6275 판결 참조


(2) 임금체불에 대한 소급 범위
1) 사실관계: 노동청은 2023년 2월 17일에 현장조사를 실시하였고, 2월 21일 지난 5년간 2018년부터 2022년 사이 미지급한 주휴수당 85,200,000원(132명)과 연차유급휴가 미사용 수당 10,900,000원(109명) 총합 96,100,000원의 지급을 지시하였다.
2) 관련판례: 소멸시효는 돈 받을 권리가 있는 근로자가 사용자를 상대로 임금이나 퇴직금의 체불이 있는 경우에 청구권을 행사할 수 있는 기간을 말한다. 이에 대해 공소시효는 임금체불 등 노동법 위반 사용자를 법 위반행위가 있는 날 또는 법 위반행위가 계속되는 경우 종료일로부터 형벌권을 행사할 수 있는 기간을 말한다.
임금체불로 인한 노동관계법령 위반 범죄의 공소시효 기간은 2007년에 기존 3년에서 5년으로 연장되었다. 공소시효 기산점은 범죄행위가 종료된 때부터 임금지급일 또는 퇴직일로부터 14일이 경과한 때까지를 말한다. 형사소송법 제249조(공소시효의 기간) 제1항 제5호, 제252조(시효의 기산점)
이에 반해 임금채권의 소멸시효는 3년이다(근기법 제49조). 임금채권의 소멸시효 3년이 완성되었다 하더라도 공소시효가 아직 남아 있기 때문에 임금체불사업주에 대해 형사처벌이 가능하다. 고용노동부 근로기준정책과, 「체불사건 업무처리 요령」, 2016. 31-32면.
따라서 공소시효를 근거로 하여 근로자는 체불된 임금에 대해 5년간 청구가 가능하다.

(3) 임금체불에 대한 형사처벌
1) 사실관계: 2022년 12월 9일 사무보조인 1인은 임금체불이 되었다고 노동청에 진정을 제기하였다. 12월 28일 의회의 담당자가 노동청의 조사를 받았고, 그 다음날 주휴수당과 연차유급휴가 미사용 수당 80만 원 지급을 완료하였다. 그러나 진정인은 체불임금 수령과는 별개로 근로기준법 위반에 대해 의회의 형사처벌을 요구하였다.
2) 관련판례: 임금체불은 형사처벌의 대상이 된다. 임금체불금을 지급받은 근로자가 사용자의 처벌을 원하고 있다. 그러나 검찰은 임금체불을 한 사용자인 의회에 대해 기소하지 않았다. 그 이유는 피진정인인 의회가 임금체불 위반에 대한 고의성이 없다고 판단하였다. 관련 판례는 임금과 퇴직금 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 임금과 퇴직금을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이다. 사용자에게 근로기준법 제36조 (금품청산)의 위반죄에 고의가 있었다고 인정하기 어렵고, 임금 및 퇴직금 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거 여부는 사용자의 지급거절 이유와 그 지급의무의 근거, 그리고 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 한다. 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에 대한 근로기준법 제36조의 위반에 대해 고의가 인정된다고 단정해서는 안 된다.고 판시하고 있다. 대법원 2007.6.28 선고 2007도1539 판결


4. 시사점

이번 지방의회의 한시적인 일급 위탁직의 임금체불 사건은 노동법의 특징을 잘 설명해 준 사례다. 노동법 위반은 단 한 사람의 위반에 대한 시정으로 끝나지 않는다. 이번 지방의회의 일급직 근로자의 임금체불 사례를 통해서 다음과 같은 노동법의 특징을 이해할 수 있다.
첫째, 행정기관에서 위촉직으로 일시적으로 채용하였다고 하더라도 사용자의 관리감독 하에서 근로를 제공하고 임금을 받았다고 한다면 근로자 신분이 된다.
둘째, 근로기준법의 위반에 대한 지적은 동종 근로자 전체에 적용되고, 공소시효 기간인 5년 동안 소급하여 미지급된 임금을 청구할 수 있다.
셋째로, 임금체불의 위반행위가 발생하였다고 하더라도 법위반의 고의성이 없었고, 지급하지 않았던 이유가 별도로 있었던 경우에는 형사처벌을 면할 수 있다는 사실이다.



<노동사례 3> 원어민 강사를 프리랜서로 고용한 노동사례 정봉수, “C 어학원 원어민 강사의 근로자성 인정여부”, 「월간 노동법률」, 중앙경제사, 2013년 12월호


1. 사건개요

‘C어학원 원어민 강사의 근로자성 사건’은 2011년 2월 22일 강사 17명이 어학원을 상대로 퇴직금, 주휴수당, 연차수당을 미지급하였다고 강남노동사무소에 진정을 제기하면서 시작되었다. 어학원은 원어민 강사들이‘강의서비스 계약서’를 체결한 프리랜서이고 근로자가 아니기 때문에 근로기준법 적용 대상이 아니라고 주장하였다. 이에 대해 강남노동사무소는 1년 6개월의 조사기간을 통해 어학원 강사 17명은 프리랜서이고 근로자가 아니라는 판단을 하고 사건을 종결하였다(근로개선지도4과, 2012.9.28.). 이에 원어민 강사 17명과 추가된 근로자 7명을 포함하여 24명이 민사소송을 제기하였다. 이에 서울중앙지방법원은 2013년 10월 17일에 C어학원의 원어민 강사들은 근로기준법상 근로자에 해당한다고 판단(2011가합121413)하여, 퇴직금, 주휴수당, 연차휴가근로수당을 지급해야 한다고 판결하였다. 이에 어학원측은 이 결정에 불복하여 재심을 신청하였다.

2. 주요쟁점

이 사건의 주요 쟁점은 원고의 신분이 근로자인지 프리랜서인지의 여하에 달려있다. 이를 판단하는 방법으로 법원은 근로자성 판례법리를 사용하고 있다. 피고는 원고가 근로계약이 아닌 강의서비스 계약을 체결하였고, 원고의 사업소득세를 납부하였으며, 퇴직금이 없음을 고려하여 현저히 많은 보수를 지급했고, 원고들도 이에 동의하여 (퇴직금이 없다는 것) 계약을 하였기 때문에, 추가적으로 이를 청구하는 것은 신의칙에 반한다고 주장하였다.

3. 법원의 판단

2015년 6월 11일 대법원은 C어학원(이하 “피고”라고 함)의 원어민 강사들(이하 “원고”라고 함)이 프리랜서가 아닌 근로자임을 인정하고, 피고에게 원고의 근로자신분으로 발생하는 퇴직금, 연차휴가수당, 주휴수당에 대해 지급의무가 있다고 판결하였다(대법원 2014다88161). 주요내용은 이 사건의 대법원판례와 관련된 하급심 판례 (서울고법 2014. 11. 24. 선고 2013나68704)을 참고하여 기술하였음.


(1) 계약의 명칭
피고는 이 사건 원어민강사 계약의 명칭을 강의서비스 계약(Agreement for Teaching Services)으로 하고, 계약서상 원고들의 명칭을 강사(Instructor)로 정하는 등의 계약서를 작성하였다. 특히, 피고는 “원고들이 주로 미국 등 선진국의 명문대 출신의 외국인으로 한국 문화를 체험함과 동시에 자유로운 생활을 영위하면서 단기간 동안 높은 보수를 받고 일하다가 다시 본국으로 귀국하려는 사람들로, 그 특수성으로 인하여 사회·경제적으로 피고와 대등 또는 우월한 지위에 있었으며, 이러한 점에서 이 사건 원어민강사 계약은 위임계약이거나 도급적 성격을 가진 강의서비스계약에 해당된다.”고 주장한다.
이에 대해 법원은 계약명칭이 ‘학원강의 및 수강생 지도·관리에 관한 용역계약’ 또는 ‘강의용역제공계약서’로 되어 있음에도 해당 원고들의 근로자성을 인정한 바 있으며, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결; 대법원 2007. 1. 25. 선고 2005두8436 판결.
설령 피고의 영어학원에서 근무하는 일부 원어민강사들이 피고 주장과 같이 스스로를 근로자가 아니라 프리랜서로 생각하고 있다고 하여, 원고들과 피고 사이의 근로관계의 실질이 달라진다는 것은 아니라고 판단하고 있다. 즉, 법원은 계약의 명칭과 상관없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는지 여부를 살펴보아야 한다고 판단하였다.

(2) 퇴직금 포함된 임금 및 퇴직금 지급 제외 약정
피고는 “① 원고들이 주당 평균 24시간(월 104시간)만 강의를 하였음에도 불구하고, 한국인 학원강사의 월 평균 소득인 1,030,000원보다 높고, 피고의 정규직 직원들의 보수보다 높으며, 교육청 소속인 원어민 영어보조교사의 급여인 월 1,800,000원에서 2,700,000원보다 높은, 월 3,469,128원에서 3,979,976원에 달하는 보수를 받았기에, 원고들의 근로자성은 희박하다”고 주장하였다. ② 원어민강사 계약에 따르면, “퇴직금, 건강보험 및 연금을 포함하여 정규직 근로자에게 제공되는 여타의 급부금 지급에 해당되지 않음에 동의하고, 이들 사항은 강사의 단독 책임으로 한다.”고 규정되어 있다.
이에 대해 법원은 “①에 대해 원고들의 근로의 내용 및 조건을 한국인 일반 학원강사, 피고의 정규직 직원, 교육청 소속의 원어민 영어보조교사의 것과 동일하다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 노무제공자가 지급받는 보수의 액수가 근로자인지 여부를 결정하는 것도 아니라고 판단하였다. ② 에 대해서는 퇴직금은 사용자가 일정기간을 계속 근로하고 퇴직하는 근로자에게 그 계속 근로에 대한 대가로서 지급하는 후불적 임금의 성질을 띤 금원으로서 구체적인 퇴직금 청구권은 계속 근로가 끝나는 퇴직이라는 사실을 요건으로 하여 발생되는 것이고, 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 것은 강행법규인 근로기준법에 위반되어 무효가 된다.” 대법원 1998. 3. 27. 선고 97다49732 판결.
고 판시하고 있다.

(3) 신의칙 위반 적용여부
피고는 “원고들의 청구가 받아들여지면 피고는 퇴직금은 물론 기타 법정수당 및 4대 보험료 등 부담으로 원어민강사들과 계약조건을 정할 당시 전혀 예정하지 않았던 추가적인 손실을 부담할 수 밖에 없고, 반면 원어민강사들은 자신들이 의도하지도 않은 추가적인 이득을 누리게 된다. 이는 피고에게 예상치 못한 대규모 손실을 초래할 뿐만 아니라, 결과적으로 피고의 주가에도 심각한 영향을 끼쳐 피고의 계속 기업으로서의 성장을 심각하게 위협하게 될 것인데, 이러한 결과는 정의와 형평의 관념에 비추어 신의에 현저히 반하여 용인될 수 없다.”고 주장하였다.
이 사안에 대해 법원은 “신의칙의 적용을 통하여 퇴직금청구권과 같은 법률상 강행규정으로 보장된 근로자의 기본적 권리를 제약하려고 시도하는 것은 헌법적 가치나 근로기준법의 강행규정성에 정면으로 반하는 것이어서, 근로기준법이 강행규정으로 근로자에게 일정한 권리를 보장하고 있음에도 사용자가 신의칙을 내세워 사용자의 그릇된 신뢰를 권리자인 근로자의 정당한 권리 찾기에 우선하는 것은 특단의 사정이 없는 이상 허용될 수 없다고 보았다. 이 사건의 청구가 받아들여지면 피고에게 중대한 경영상의 어려움이 초래되거나, 피고의 존립이 위태롭게 될 것임이 인정되지 않을 뿐 아니라, 피고가 들고 있는 위와 같은 이유만으로 원고들이 근로기준법상 강행규정에 기하여 하는 이 사건 퇴직금 등 청구가 신의칙에 반하는 위법한 것이라 볼 수 없다.”고 판시하였다. 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 판결.