1. 쟁의행위의 정당성 요건

▶ 근로자가 정당성이 없는 쟁의행위를 하였다면, 이는 단체협약 또는 취업규칙 상의 징계해고사유 중 “중대한 비행 또는 정당한 명령에 대한 고의적인 불복종”에 해당한다. (대판 1992.9.22, 91다4137)

▶ 근로자의 쟁의행위는 그것이 정당할 때에 한하여 형법상 위법성이 부정되어 처벌되지 아니한다. 쟁의행위의 정당성은 첫째, 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고 둘째, 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며 셋째, 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 및 노동쟁의 발생신고를 거쳐야 하는 한편 넷째, 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 할 것은 물론 폭력의 행사에 해당하지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 비로소 인정될 수 있다. (대판 1991.5.24, 91도324)

2. 쟁의행위의 주체

▶ 그 주체가 단체교섭이나 단체협약체결능력이 있는 자이어야 한다.
(대판1999.6.25, 99다8377)

▶ 쟁의행위는 적어도 노조법의 규정에 따른 노동조합으로서 실질적 요건을 갖춘 ‘노동조합’이 주체일 경우에 한하여 정당하고 그러한 노동조합이 아닌 근로자집단에 의한 쟁의행위는 정당성이 인정되지 않는다. 쟁의행위는 궁극적으로 단체교섭을 통한 단체협약을 체결함에 있어서 근로조건에 관한 주장을 관철하기 위한 것이므로 단체교섭이나 단체협약을 체결할 능력이 없는 자(예: 일시적인 쟁의집단)의 쟁의행위는 노동쟁의의 해결에 도움을 주지 않고, 따라서 그러한 자들에 의한 무책임한 쟁의행위의 남용을 방지할 필요가 있기 때문이다. (대판1999.6.25, 99다8377)

▶ 노동조합의 일부 조합원이 조합의 승인 없이 또는 조합원전체의 의사에 반하여 행하는 파업[흔히 ‘살쾡이파업’(wildcat strike)이라 부른다] 역시 일시적인 쟁의단의 쟁의행위와 마찬가지로 단체교섭 또는 단체협약의 체결능력이 없는 자들에 의한 파업이므로 정당성을 인정받을 수 없다. (대판 1997.4.22, 95도748)

3. 쟁의행위의 목적

▶ 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하기 위한 것, 즉 그 쟁의행위에 의하여 달성하려는 요구사항이 단체교섭사항이 될 수 있는 것이어야 한다. (대판1999.6.25, 99다8377)

▶ 쟁의행위는 노사의 자치적 교섭을 조성하기 위한 목적에 적합하여야 한다. 쟁의행위는 근로조건에 관한 노동관계 당사자간의 주장의 불일치가 있을 때, 그 주장을 관철하기 위한 목적으로 행하는 행위이고, 여기서 말하는 노사관계 당사자의 주장은 개별적 노동관계와 집단적 노동관계의 어느 것에 관한 주장이라도 포함되는 것이고, 단체협약이나 근로계약상의 권리의 주장뿐만 아니라 그것들에 관한 새로운 합의의 형성을 꾀하기 위한 주장도 포함되며, 따라서 노조법 제2조 제5호 소정의 임금, 근로시간, 후생, 해고 기타 대우 등 근로조건에 관한 주장 모두를 포괄하고, 반드시 임금 등 근로자의 경제적 지위의 유지, 향상에 국한 되는 것은 아니다. (대판 1994.3.25, 93다30242)

▶ 하나의 쟁위행위에서 추구하는 목적이 여러 가지이고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 ‘주된 목적’ 내지 ‘진정한 목적’의 당부에 의하여 그 쟁의행위의 정당성 여부를 판단하여야 하고, 부당한 요구사항을 뺏더라면 쟁의행위를 하지 않았을 것이라고 인정되는 경우에는 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못한다. (대판 1992.1.21, 91누5204)

▶ 쟁의행위의 목적이 정당하지 않은 이상 설사 쟁의행위에 이르기 전에 노조법의 소정의 조정절차를 거쳤다거나 쟁의행위 수단과 방법에 있어 어떠한 위법이 없었다 하더라도 그것만으로 이 사건 쟁의행위가 정당하게 되는 것은 아니므로, 이에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 쟁의행위는 정당성 없는 위법한 행위임을 면하지 못한다 할 것이다. (대판 2001.4.24, 99도4893)

4. 쟁의행위의 시기

▶ 그 시기는 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하거나 단체교섭의 자리에서 그러한 요구를 거부하는 회답을 했을 때 개시하되, 특별한 사정이 없는 한 그 ‘절차’가 법령의 규정에 따라 조합원의 비밀, 무기명 투표에 의한 찬성결정(노조법 제41조 제1항), 조정전치(노조법 제45조 제2항, 제54조, 제63조) 및 노동쟁의발생통보(노조법 제45조 제1항) 등을 거쳐야 한다. (대판1999.6.25 99다8377)

▶ 쟁의행위는 원칙적으로 그 시기나 절차가 법령의 규정에 따라야만 정당하다고 할 수 있다. 그러나 예를 들어, 쟁의행위의 시기나 절차에 관한 법령의 규정의 취지가 분쟁을 사전 조정하여 쟁의발생을 회피하는 기회를 주고, 또 쟁의발생을 사전 예고하게 하여 손해방지조치의 기회를 주려는 데에 있으며 쟁의행위 자체를 적극적으로 금지하려는 것이 아니라고 한다면, 위 법령의 규정에 위반함으로써 처벌대상이 된다고 하여 이것만으로 바로 쟁의행위로서의 정당성이 상실되는 것은 아니고, 그 위반행위로 말미암아 국민생활의 안정이나 사용자의 사업운영에 예기치 않은 혼란이나 손해를 끼치는 것과 같은 부당한 결과를 초래하는 여부 등 구체적 사정에 따라 그 정당성 여부가 가려진다. (대판 1992.12.8, 92도1645)

▶ 평화의무란 단체협약의 유효기간 중에는 협약사항의 개정 또는 폐지나 새로운 요구를 하지 않을 의무를 말하며, 단체협약에 명분으로 규정하지 않았다고 하더라도 단체협약의 평화유지기능에 내재하는 본래의 의무라 할 것이며, 평화의무가 노사관계의 안정과 단체협약의 질서 형성적 기능을 담보하는 것인 점에 비추어 볼 때, 보충협약이라는 명분으로 평화의무의 기본정신에 위배되는 쟁의행위를 하는 것은 노동조합 활동으로서의 정당성을 결여한 것이라고 아니할 수 없다. (대판 1992.9.1, 92 누 7733))

5. 쟁의행위의 방법

▶ 그 방법은 소극적으로 노무의 제공을 전면적 또는 부분적으로 정지하여 사용자에게 타격을 주는 것이어야 하며, 노사관계의 신의성실의 원칙에 비추어 공정하게 이루어져야 하고, 사용자의 기업시설에 대한 소유권 기타의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력이나 파괴행위를 수반하여서는 안 된다. (대판1999.6.25, 99다8377)

▶ 근로자가 행하는 쟁의행위의 방법으로는 파업, 태업 및 생산관리 등이 기본적인 유형으로 꼽히고 있고, 그밖에 피케팅, 직장점거, 보이콧트 등 여러 가지 보조수단이 있으며, 준법투쟁의 형식이 이용되기도 한다. (대판 1991.12.10, 91누636)

▶ 피케팅은 파업에 참가한 근로자들이 파업에 동조하지 않고 조업을 하려는 자에게 파업에 협조하도록 하거나 파업의 방해행위를 방지하도록 하는 쟁의행위이다. 이 경우 피케팅은 파업에 가담하지 않고 조업을 계속하려는 자에 대하여 평화적 설득, 구두와 문서에 의한 언어적 설득의 범위 내에서 정당성이 인정되는 것이 원칙이고, 폭행, 협박 또는 위력에 의한 실력적 저지나 물리적 강제는 정당화될 수 없다. (대판 1992.7.14, 91다43800)

▶ 직장 또는 사업장 시설의 점거는 적극적인 쟁의행위의 한 가지 형태로서 그 점거의 범위가 직장 또는 사업장 시설의 일부분이고 사용자 측의 출입이나 관리지배를 배제하지 않는 일부 점거에 지나지 않을 때에는 정당한 쟁의행위로 볼 수 있으나 이와 달리 직장 또는 사업장 시설을 전면적, 배타적으로 점거하여 조합원 이외의 자의 출입을 제지하거나 사용자 측의 관리지배를 배제하여 업무의 중단 또는 혼란을 야기케 하는 것과 같은 행위는 이미 정당성의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 있다. (대판 1991.6.11, 91도 383)

▶ 쟁의수단으로 불매운동(보이콧트) 자체는 적법하지만 그 불매의 권유로 노동조합이 허위사실을 유포하는 것은 허용되지 않는다. (일본판례)

▶ 원고가 사용자의 승낙 등이 없이 근무시간 중에 노동조합의 회의를 개최하거나 사내에서 고성능 확성기를 사용한 집회를 하는 등 조합활동을 하였고, 총회나 조정절차 등 적법한 절차를 따를 수 없는 이해할 만한 사정이 없는 상태에서 이를 거치지 아니한 채 쟁의행위의 성격을 띠는 집단 노무제공 거부를 주도한 행위나 출입로를 봉쇄하는 등의 방법으로 참가인 회사의 업무를 방해하였으며, 더 나아가 강제로 참가인 회사의 사장실을 상당기간 무단 점거하였고, 그 과정에서 다른 노조지부의 간부들과 함께 참가인 회사의 관리직원들을 폭행하는 등 폭력이나 파괴행위를 수반하였으며, 참가인 회사의 노무관리담당인 등을 모욕하고 허위의 사실로 명예를 훼손하는 내용의 유인물을 배포한 이상, 원고가 수행한 위와 같은 조합활동의 목적이 원고의 주장대로 조합원의 건강과 작업장의 안전보건을 확보하기 위한 것이었다고 하더라도 이러한 형태의 조합활동은 사회통념에 비추어 볼 때 그 행위의 성질상 정당한 노동조합의 활동 또는 쟁의행위의 일환으로 행해진 것으로 볼 수 없어 불법행위에 해당한다 할 것이다. (서울행법 2005.08.11, 2005구합 9392 )