I. 사건 개요

2010. 8. 20. 태권도 도복을 판매하는 일본계 회사(이하 “회사”라 함)에서 근무하던 신청인(이하 “근로자”라 함)은 업무처리가 미숙하고 업무에 열의가 없다는 이유로 해고되었다. 이 해고된 근로자는 자신은 열심히 일을 했고, 업무상 과오를 범한 것이 없기 때문에 부당해고라 주장하면서, 서울지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하였다. 이에 회사는 근로자의 근무태만에 대해 여러 차례 주의를 주었으나 개선의 여지가 없었으며, 특히 회사는 고용된 인원이 3명 밖에 되지 않으므로 근로기준법상 부당해고 구제의 대상이 되지 않는다고 주장하였다. 노동위원회는 이 사건의 부당해고 여부를 판단함에 앞서 부당해고 구제신청 적격여부를 판단하게 된다. 근로자는 본인이 일하던 당시 일본인 임원을 포함하여 총 6명이 근무하였다고 주장한 반면, 회사에서는 그 인원 중 마케팅이사와 관리이사가 업무위탁계약서를 작성하고 근무하고 있었기 때문에 근로자라 볼 수 없다고 주장하였다. 따라서 이 사건의 논점은 해고의 정당성을 판단하기에 앞서 노동위원회의 구제신청이 적격한 사건이었는지에 대한 판단을 우선적으로 해야 했다.

II. 근로자의 주장

근로자는 2009. 11. 9. 회사에 입사하여 마케팅 및 영업지원 업무를 수행하면서 회사가 지시하는 것이라면 시간과 장소를 가리지 않고 열심히 일했다. 주말이 낀 출장, 야근, 휴일에도 일했으며, 휴가도 없이 회사를 위해서 일하면서 수당도 받은 적이 없다. 근로자는 2010년 8월 초 일본인 전무로부터 직무수행 능력부족 및 지시사항 불이행 등의 이유로 억울하게 해고되었다. 회사가 해고 사유로 내세운 직무수행 능력부족이나 지시사항 불이행은 전혀 사실과 다르며, 회사의 매출액 저하를 말단 사원인 근로자에게 전가시키기 위해 해고를 한 것이다. 만약에 근로자가 회사가 주장하는 사유로 해고 되었다면, 회사는 사전에 충분한 기회를 주었어야 하지만, 회사는 어떠한 사전 조치도 취하지 않았다.
퇴직시에 근무하였던 직원은 마케팅이사, 관리이사, 일본인 전무, 근로자(신청인), 주임(백00), 그리고 사원(정00)으로 근로자가 총6명이므로 근로기준법상 구제신청 대상이 되는 5인 이상의 사업장이다.

III. 회사의 주장

2009년 5월에 설립된 회사로 마케팅 지원을 위해 본 근로자를 채용하였으나, 전직이 요리사 출신으로 마케팅에 적절치 않아 영업지원 업무를 담당하게 했다. 사업을 시작하는 회사로 적극적이고 공격적인 영업활동이 필요함에도 불구하고 근로자는 아침에 출근하여 9시부터 10:30까지 신문을 읽고, 오전에 개인 은행업무차 자리를 비우고, 오후에도 영업에는 관심없이 지인과 전화를 하면서 시간을 보내는 경우가 많았다. 회사에서 지시한 영업일지 작성도 이루어지지 않았으며, 일본인 전무와 나이가 같다는 이유로 존대말을 사용하지 않고 상사의 지시를 잘 따르지 않았다. 이러한 이유로 근로자를 해고하게 되었다.
회사는 본 근로자를 포함하여 3명 밖에 고용하고 있지 않기 때문에 부당해고 구제에 관한 근로기준법이 적용되지 않으므로 부당해고구제를 신청할 수 없는 사업장이다. 마케팅이사와 관리이사는 근로계약서를 작성한 근로자가 아니라 업무대행 계약서를 작성하여 근무중인 업무위탁자이고, 업무대행료 각각 매월400만원 씩 받고, 주식 증자시 10%를 인센티브로 받기로 계약하여 근무 중이다. 최근 회사가 영업실적 악화로 이 두 이사들에게 업무대행료를 지급하지 못하자 노동부에 진정을 재기하였으나, 노동청은 이들의 진정사건에 대해 근로기준법 상 근로자가 아니므로 내사 종결하였다. 이에 이사 2명은 회사를 상대로 업무대행료 미지급을 이유로 민사소송 제기 중에 있다.

IV. 관련 규칙, 판례 및 행정해석

1. 심판판정에 있어 각하되는 내용 : 참조 - 노동위원회 규칙 (제60조 판정)
(1) 관계 법령의 규정에 따른 신청기간을 지나서 신청한 경우
(2) 제41조에 따른 보정요구를 2회 이상 하였음에도 보정을 하지 아니한 경우
(3) 당사자 적격이 없는 경우
(4) 구제신청의 내용이 노동위원회의 구제명령 대상이 아닌 경우
(5) 같은 당사자가 같은 취지의 구제 신청을 거듭하여 제기하거나 같은 당사자가
같은 취지의 확정된 판정이 있음에도 구제신청을 제기한 경우나 판정이 있은 후 신청을 취하하였다가 다시 제기한 경우
(6) 신청하는 구제의 내용이 법령상이나 사실상 실현할 수 없거나 신청의 이익이
없음이 명백한 경우
(7) 신청인이 2회 이상 출석에 불응하거나 주소불명이나 소재불명으로 2회 이상
출석통지서가 반송되거나 그 밖의 사유로 신청 의사를 포기한 것으로 인정될 경우

2. 근로기준법 상 근로자 여부 판단기준 (대법 2008다 27035, 2008.09.11)
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는 여부를 판단함에 있어서는, 1. 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘감독을 받는지 여부, 2.사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 3. 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 4. 비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계, 5. 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 6.근로제공 관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 7. 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정 받는지 여부 등 양당사자의 경제, 사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.

3. 상시근로자수 판단기준 (근기 01254-150, 1993.02.01)
(1) 근로기준법은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되는 바, 여기에서의 상시라 함은 사회통념에 의해 객관적으로 판단되어야 하는 것이므로 근로자수가 때때로 5인 미만이 되더라도 상태적으로 보아 5인 이상이 되면 상시 5인 이상으로 보아야 할 것이다. 개별 근로조건 별로 근로기준법 위반여부를 따질 경우에는 실익이 있는 대상기간이다. 즉, 해고사건의 경우 사건 근로자의 법 적용 사유 발생일전 1개월 동안 상시 근로자수로 판단한다.
(2) 민법 제49조는 이사의 성명, 주소를 법인의 등기사항으로 명시하고 있고, 상법 제382조 제2항은 회사와 이사의 관계는 위임에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있는 바, 이사, 법인단체 또는 조합 등의 대표자 또는 집행기관의 지위에 있는 자는 사업주와 사용종속관계 없이 업무대표권 또는 업무집행권을 가지고 있는 것으로 보아 원칙적으로 근로자로 보지 아니하나, 이와 같은 명칭을 사용하는 자라 하더라도 업무집행권을 가진 자의 지휘감독을 받으면서 사실상 노무에 종사하고 그 대가로서 임금을 받고 있는 경우라면 근로자로 보아야 할 것이다.
(3) 본사와 영업소가 장소적으로 분산되어 있는 경우 원칙적으로 각 별개의 사업으로 보아야 할 것이나 다만, 장소적으로 분산되어 있다 하더라도 영업소가 업무처리능력 등을 감안할 때 하나의 사업이라고 말할 정도의 독립성이 없는 경우 하나의 사업으로 보아야 할 것이다.

V. 노동위원회의 결정

이 해고사건에 있어 해고사유에 대한 주장이 상반되는 입장에서 노동위원회는 이 사건의 주요쟁점은 회사에서 일했던 마케팅이사와 관리이사가 근로기준법상의 근로자에 해당되어 이 사건 사업장이 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장 인지 여부라 할 것이다.
마케팅이사와 관리이사는 이 사건 사용자와 업무대행계약을 체결하여 이에 따라 근무하였다. 특히 관리이사는 다른 사업장에 재직하는 등 이들 이사들은 이 사건 사용자에 대한 전속성이 희박하며 출퇴근에 엄격한 통제를 받지 않은 점, 이들은 이 사건 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘명령을 받기보다는 그 위임받은 업무를 독자적 판단 하에 추진하되 그 진행상황을 보고한 정도로 업무를 수행하였던 점, 따라서 이 사건 근로자를 포함한 회사의 근로자들에 대해서도 일정한 업무명령 또는 지휘감독의 권한을 이 사건 사용자로부터 위임받아 행사한 것으로 보이는 점, 업무대행계약서상 마케팅이사와 관리이사는 업무대행비 및 업무추진비 명목의 금원을 지급받는 한편 이 사건 근로자를 포함한 다른 근로들과는 달리 향후 회사의 증자 시 일정량의 주식을 받기로 한 사정 등에 비추어 보면 이들이 지급받았거나 받기로 한 업무대행비는 근로제공의 대가인 임금으로 보기 어려운 점, 이들은 4대 사회보험에 가입되어 있지 않은 사정 등을 종합해 볼 때 마케팅이사와 관리이사는 이 사건 사용자와 근로계약이 아닌 위임계약을 체결하였을 뿐 사용종속관계 하에서 근로를 제공한 근로자로 볼 수 없다고 판단된다.
마케팅이사와 관리이사를 제외할 때 이 사건 사업장은 근로기준법 제23조 제1항의 적용이 배제되는 상시근로자수 5인 미만의 사업장에 해당되어 해고의 정당성 여부 등에 대하여는 더 살펴볼 필요가 없다. 따라서 부당해고의 구제를 신청한 이 사건은 부적