I. 문제의 소재

1. 대법원 판결: 2015. 6. 11. 대법원은 C어학원(이하 “피고”라고 함)의 원어민 강사들(이하 “원고”라고 함)이 프리랜서가 아닌 근로자임을 인정하고, 피고에게 원고의 근로자신분으로 발생하는 퇴직금, 연차휴가수당, 주휴수당에 대해 지급의무가 있다고 판결하였다(대법원 2014다88161).
2. 사건개요: 2011년 2월 22일, 원고 17명은 피고를 상대로 퇴직금 등을 미지급하였다고 진정을 제기하였다. 노동청은 1년 6개월의 조사기간을 통해, 원고 17명은 프리랜서이고 근로자가 아니라는 판단을 하고 사건을 종결시켰다(강남지청 근로개선지도4과, 2012.9.28.). 이에 원고 17명과 추가된 근로자 7명을 포함하여 24명이 민사소송을 제기하였다. 서울중앙지방법원은 2013년 10월 17일에 원고들은 근로기준법상 근로자에 해당한다고 판결(2011가합121413)을 하였고, 피고는 결과에 불복하여 재심을 신청하였다. 고등법원은 초심판결을 유지하였고(고등법원 2014. 11. 24. 선고 2013나68704 판결), 대법원도 2015년 6월 11일자로 동일한 판단을 내렸다.
3. 주요쟁점: 이 사건의 주요 쟁점은 원고의 신분이 근로자인지 프리랜서인지에 달려있다. 이를 판단하는 방법으로 법원은 근로자성 판례법리를 사용하고 있다. 피고는 원고가 근로계약이 아닌 강의서비스 계약을 체결하였고, 원고의 사업소득세를 납부하였으며, 퇴직금이 없음을 고려하여 현저히 많은 보수를 지급했고, 원고들도 이에 동의하여 (퇴직금이 없다는 것) 계약을 하였기 때문에, 추가적으로 이를 청구하는 것은 신의칙에 반한다고 주장하였다. 이하에서는 근로자성의 법리와 피고의 주장을 자세히 검토해 보면서, 이 사건의 결과에 대한 타당성 여부를 구체적으로 살펴보고자 한다.

II. 사실관계

1. 당사자: 피고는 국내최대의 어학원으로 전국의 157개 영어학원을 운영하며 2014년 12월 말 현재 1300여명의 원어민강사를 고용하고 있다. 원고는 원어민강사로 24명 중 2명만 한국국적을 지니고 있으며, 나머지 원고들은 외국인이거나 외국영주권을 가진 사람들이다.
2. 학원운영의 구체적 내용
(1) 피고는 외국인 어학강사와 ‘외국어 강의서비스’를 제공하는 계약을 체결하였다.
(2) 원고는 피고가 지정한 강의교재를 사용하며 필요한 경우, 강의교재 제작에 참여하고 이에 상응하는 보수를 받고 있다.
(3) 원고는 계약상 강의 이외에도 학부모 상담 등의 추가업무를 수행하며, 이에 상응하는 보수를 받는다.
(4) 원고에게 적용되는 별도의 취업규칙 및 인사규정은 존재하지 않으나, 피고가 작성한 강사 복무규정을 준수해야 한다.
(5) 강의실에 CCTV가 설치되어 강의내용을 모니터링하고 이를 평가하여 강의의 개선∙향상, 재계약 체결여부 및 수강생이 제기한 클레임의 해결 등에 사용하고 있다.
(6) 피고가 수석강사(Head Instructor)를 고용하여 원고의 강의방법 및 기술 등을 지도∙교육한다.
(7) 원고는 피고가 지정한 강의 시간대에 피고가 제공한 강의실을 사용하여 강의를 하되, 구체적인 강의시간 및 강의장소는 피고와 원고가 협의하여 결정한다.
(8) 원고는 강의에 필요한 도구 및 자재 등을 소유하고 있지 않고, 피고가 제공하는 것을 사용하고 있으며, 본인 대신에 제3자를 고용하여 대리강의 할 수 없다.
(9) 원고는 강의시간에 비례하여 시간당 3만원부터의 시간급을 받고 있으며, 수강인원에 따라 수입금을 피고와 원고간에 배분하는 성과급제는 채택되지 않았다.
(10) 피고와 원고와의 강의서비스계약은 1년 단위로 매년 체결되어 왔다.
(11) 원고는 강의시간 이외에도 자유로이 다른 어학원 또는 다른 회사에 취업할 수 없다. 이는 원어민강사의 비자(E-2)가 다른 사업장의 취업을 제한하고 있기 때문이다.
(12) 원고는 근로소득세 대신에 사업소득세를 납부하고, 4대보험에 가입되어 있지 않다.
3. 청구사항: 원고들은 자신들이 피고의 근로자로서 피고의 사업장에서 근무하다가 퇴직을 하였는바, 피고는 원고들에게 근로기준법에 정한 퇴직금과 근로기간 동안의 주휴수당, 연차휴가근로수당을 지급할 의무가 있음에도 이를 지급하지 않았으므로 그 지급을 청구하였다.

III. ‘근로자’에 대한 판례의 법리 및 이해

1. ‘근로자’에 대한 판례의 법리
근로기준법 제2조 제1항 제1호는 근로자란 ‘직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.’고 규정하고 있다.
판례 는 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급 계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 ①업무 내용을 사용자가 정하고 ②취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 ③업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, ④사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, ⑤노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 ⑥제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 재산으로 사업을 영위할 수 있는지, ⑦노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 ⑧보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, ⑨기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 ⑩근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑪근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, ⑫사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.

2. 판례법리의 이해
판례는 근로자성을 판단할 때, 위에서 제시된 12가지의 ‘사용종속관계의 구체적 판단기준’을 가지고 판단하며, 판단방법은 특정한 사안에 대해 개별적이고 종합적으로 검토하여 이러한 기준을 다수 충족하게 되면 근로기준법상 근로자라고 본다. 이 9가지 기준을 인적종속요소(①,②,③,④), 독립사업자요소(⑤,⑥,⑦,⑧,⑪) 그리고 이중적판단요소(⑨,⑩,⑫)로 구분할 수 있다.
인적종속요소는 사용자가 근로자를 업무수행과정에서 관리 감독하는 정도이다. 최근 판례는 다양한 직업의 발생과 업무의 독립적인 수행 등을 고려하여 인적 종속성 판단에 있어 사용자의 업무지시를 ‘구체적이고 개별적인 지휘∙감독’에서 ‘상당한 지휘감독’으로 완화하여 판단하고 있다.
독립사업자요소는 근로자가 스스로 이윤을 창출할 수 있는지 여부에 따라 결정된다. 시간제의 강사의 경우에는 학원에 수강한 학생의 수에 따라 수강료를 사용자와 나누어 가지는 성과급급제를 사용하였고, 이 경우 시간제 강사의 경우에는 근로자로 보지 않았다.
이중적 판단요소는 “⑨기본급이나 고정급이 정하여졌는지; ⑩근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항; ⑫사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지” 인데 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 이것이 인정이 된 경우에는 근로자성 판단을 긍정하는 요소가 될 수 있지만, 이것이 부정된다고 해서 이 기준만을 이유로 근로자성을 부인해서는 안될 것이다.

IV. 강사가 근로자가 아니라는 피고의 핵심 주장과 법원의 판단

1. 계약의 명칭
피고는 이 사건 원어민강사 계약의 명칭을 강의서비스 계약(Agreement for Teaching Services)으로 하고, 계약서상 원고들의 명칭을 강사(Instructor)로 정하는 등의 계약서를 작성하였다. 특히, 피고는 “원고들이 주로 미국 등 선진국의 명문대 출신의 외국인으로 한국 문화를 체험함과 동시에 자유로운 생활을 영위하면서 단기간 동안 높은 보수를 받고 일하다가 다시 본국으로 귀국하려는 사람들로, 그 특수성으로 인하여 사회∙경제적으로 피고와 대등 또는 우월한 지위에 있었으며, 이러한 점에서 이 사건 원어민강사 계약은 위임계약이거나 도급적 성격을 가진 강의서비스계약에 해당된다.”고 주장한다.
이에 대해 법원은 계약명칭이 ‘학원강의 및 수강생 지도∙관리에 관한 용역계약’ 또는 ‘강의용역제공계약서’로 되어 있음에도 해당 원고들의 근로자성을 인정한 바 있으며, 설령 피고의 영어학원에서 근무하는 일부 원어민강사들이 피고 주장과 같이 스스로를 근로자가 아니라 프리랜서로 생각하고 있다고 하여, 원고들과 피고 사이의 근로관계의 실질이 달라진다는 것은 아니라고 판단하고 있다. 즉, 법원은 계약의 명칭과 상관없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는지 여부를 살펴보아야 한다고 판단하였다.

2. 퇴직금 포함된 임금 및 퇴직금 지급 제외 약정
피고는 “①원고들이 주당 평균 24시간(월 104시간)만 강의를 하였음에도 불구하고, 한국인 학원강사의 월 평균 소득인 1,030,000원보다 높고, 피고의 정규직 직원들의 보수보다 높으며, 교육청 소속인 원어민 영어보조교사의 급여인 월 1,800,000원에서 2,700,000원보다 높은, 월 3,469,128원에서 3,979,976원에 달하는 보수를 받았기에, 원고들의 근로자성은 희박하다”고 주장하였다. ②원어민강사 계약에 따르면, “퇴직금, 건강보험 및 연금을 포함하여 정규직 근로자에게 제공되는 여타의 급부금 지급에 해당되지 않음에 동의하고, 이들 사항은 강사의 단독 책임으로 한다.”고 규정되어