Ⅴ. 판례와 행정해석

1. 평균임금 포함여부

1) 식대가 정기적 일률적으로 지급되는 한, 그것을 근로제공과 무관한 단순한 복지후생이거나 은혜적인 급부라 할 수 없으므로 근로 대가로서의 임금의 성질을 지닌 것으로 보아야 할 것이다.

2) 평균임금의 산정기초인 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것이면 그 명칭이 어떠하든 모두 포함된다 할 것이므로, 휴일근로수당이 이에 포함됨은 당연하다.

3) 연장근로수당은 임의적·은혜적으로 지급된 급여라 할 수 없고 그 명칭을 불문하고 근로의 대상으로서 사용자에게 지급의무가 발생하는 임금이라고 할 것이므로, 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 연장근로수당도 포함된다.

4) 경영성과급, 특별상여금 및 생산장려금 등의 지급여부·지급률·지급시기 등이 대표이사에 의해 임의적으로 결정되어 왔다면 평균임금에 해당되지 않는다. 성과급적 특별상여금의 경우에도 요건이 충족될 때에 임금성이 인정될 수 있으며, 평균임금 산정 시에도 포함되어야 할 것이나, 그렇지 못한 경우에는 이는 사업주의 포상적·은혜적 급부로 보아야 할 것으로 임금성이 부인되므로 평균임금 산정 시 제외될 수 있을 것이다.
회사가 경영성과급, 특별상여금 및 생산장려금 등의 지급에 대하여 단체협약이나 취업규칙 등에 전혀 정한 바가 없고, 지급여부·지급률·지급시기 등이 경영성과에 따라 대표이사에 의해 임의적으로 결정되어 왔으며, 지급관행이 생겼다고 보기도 어려운 경우에는 임금성이 부인될 수 있을 것이다. 그러나 회사의 단체협약 및 취업규칙 등에 퇴직금 및 연차휴가수당 지급을 위한 평균임금 산정 시 이러한 경영성과급 등을 포함하여 산정한다고 규정되어 있거나, 명시적인 규정은 없더라도 경영성과급 등을 포함하여 산정한 퇴직금 등의 지급이 장기간 반복됨으로써 노사 당사자 간에 관행으로 형성되어 사용자에게 지급의무가 있다고 여겨질 수 있을 경우에는 이러한 관행은 근로조건화 되었다고 할 수 있을 것이며, 관행화된 근로조건을 불이익하게 변경하고자 할 경우에는 취업규칙 불이익 변경절차를 거쳐야 할 것으로 사료된다.

2. 3개월의 초과하는 기간에 지급한 임금

(1) 상여금

상여금의 지급 등에 대하여는 노동관계법에 별도 규정되어 있지 아니하나, 취업규칙 등에 지급조건, 금액, 지급시기가 정해져 있거나 전 근로자에게 관례적으로 지급하여 사회통념상 근로자가 당연히 지급 받을 수 있다는 기대를 갖게 되는 경우에는 근로의 대상성을 갖는 임금으로 보고 있다. 한편 상여금의 지급률을 연간단위로 설정하여 1개월을 넘는 단위로 지급하고 있는 경우에는 이를 지급 받은 그 월의 임금으로 취급하여 일시에 전액을 평균임금에 산입하는 것이 아니며, 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 12개월의 기간 동안에 지급 받은 상여금 전액을 그 기간 동안의 근로월수로 분할 계산하여 즉, 3/12을 평균임금산정 기준 임금총액에 산입한다.

(2) 연차유급휴가수당의 퇴직금 산정을 위한 평균임금 포함여부

1) 퇴직하기 전 이미 발생한 연차유급휴가 미사용수당
퇴직 전전년도 출근율에 의하여 퇴직 전년도에 발생한 연차유급휴가 중 미사용하고 근로한 일수에 대한 연차유급휴가 미사용수당액의 3/12을 “퇴직금 산정을 위한 평균임금 산정 기준임금”에 포함한다.

2) 퇴직으로 인해 비로소 지급사유가 발생한 연차유급휴가 미사용수당
퇴직 전년도 출근율에 의하여 퇴직년도에 발생한 연차유급휴가를 미사용하고 퇴직함으로써 비로소 지급사유가 발생한 연차유급휴가 미사용수당은 평균임금의 정의상 산정사유 발생일 이전에 그 근로자에 대하여 지급된 임금이 아니므로 “퇴직금 산정을 위한 평균임금 산정 기준임금”에 포함되지 아니한다.

3. 평균임금 산정대상기간

(1) 휴직기간의 평균임금 산정

업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 후 퇴직하게 된 경우에 평균임금을 다음과 같이 계산한다. 퇴직금 산정을 위한 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말하며(「근로기준법」 제2조), 이러한 방법으로 산출된 평균임금액이 당해 근로자의 통상임금보다 적은 금액일 경우에는 그 통상임금을 평균임금으로 하도록 정하고 있다. 평균임금 산정기간 중에 업무상외 부상 또는 질병으로 사용자의 승인을 받아 휴업한 경우에는 그 기간과 그 기간에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제하도록 규정하고 있다(근로기준법시행령 제2조).
따라서 근로자가 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간일 경우에는 동기간을 제외한 나머지 일수 및 임금을 대상으로 평균임금으로 산정하여야 하며, 휴직한 기간이 3개월을 초과하여 평균임금 산정기준기간이 없게 되는 경우에는 휴직한 첫날을 평균임금산정 사유발생일로 보아 이전 3월간을 대상으로 평균임금을 산정하여야 한다. 아울러, 위와 같은 방법으로 산출된 평균임금액이 당해 근로자의 통상임금보다 작은 액수일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 하여야 한다.

(2) 대기발령 기간의 평균임금 산정

평균임금 산정기준은 대기발령의 정당성 여부에 따라 달리 보아야 한다. 대기발령이 정당한 처분이라면 그 기간과 그 기간 중에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에 각각 포함하여 평균임금을 산정하고, 다만, 평균임금이 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 보아야 한다. 부당한 처분이라면 이를 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제8호에 준하는 것으로 보아 그 기간과 그 기간 동안에 지급받은 임금을 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제하는 것이 타당하다.

(3) 노조 전임자의 평균임금 산정

먼저 사업장에 근로를 제공하지 않고 노동조합업무만을 수행한 노동조합 전임자가 전임기간 만료와 동시에 퇴직하는 경우에 있어서 평균임금은 이에 대한 노사 간의 정함이 없는 한 노동조합 전임을 개시한 날(최종 임금지급일)을 “평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날”로 본다.