Ⅳ. 파견 근로자

1. 파견근로의 의의

파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자 파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위하여 근로에 종사하게 하는 것을 근로자파견이라 한다(근로자파견법 제2호 제1호).
1) 도급이란 당사자 일방이 어떤 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 보수를 지급할 것을 약정하는 계약을 말한다(민법 제664조).
2) 위임이란 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙하는 계약을 말한다(민법 제680조).
3) 근로자파견사업과 구별하기 위한 위장도급 여부를 판단할 때는 도급·위임을 구분하지 않고, 수급인 또는 수임인이 사업주로서의 독립성을 가지고 사업을 행하느냐에 따라 판단하고 있다(노동부고시 제98-32호).

2. 파견기간

1년 이내를 원칙으로 하되, 파견사업주·사용사업주·파견 근로자 간의 합의가 있는 경우 1회에 한하여 1년 더 연장 가능하다(최장 2년).
‘근로자파견법’ 제6조(파견기간)의 입법취지는 사용사업주가 파견 근로자를 2년 이상 사용하는 경우에는 파견 근로자를 고용한 것으로 간주함으로써 파견 근로자의 정규직화를 촉진하고, 무분별한 파견 근로의 확산을 방지하는데 있으며, 동조에서 파견 근로자를 2년 이상 사용하는 경우라 함은 동일 파견 근로자를 2년 이상 사용하는 경우를 의미한다. 따라서 A라는 직무에 서로 다른 파견 근로자를 2년 미만을 주기로 교체하여 사용하는 경우에는 사용사업주가 파견 근로자를 고용할 법률상 의무는 없다.
사용사업주가 동일한 파견 근로자를 2년을 초과하여 사용할 필요가 있는 경우에는 동 사업주로 하여금 「파견 근로자의 사용사업주」로서의 책임이 아니라 「근로기준법상 사용자」로서의 책임을 진다.
불법적인 파견 근로자의 경우에도 2년 이상 실질적으로 기업체에서 일하였다면 근로자파견법 제6조 제3항에 근거해 사용사업체가 정식 근로자로 직접 고용해야 한다.

3. 파견대상 업무

(1) 상시 허용 업무

근로자 파견사업은 제조업의 직접 생산 공정 업무를 제외하고 전문지식·기술·경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무로서 대통령령이 정하는 32개 업무를 대상으로 한다(파견법 제5조 제1항).



(2) 일시 허용 업무(파견법 제5조 제2항).

출산·질병·부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적·간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에는 근로자 파견사업을 행할 수 있다.

(3) 절대 금지 업무(파견법 제5조 제3항).

① 건설현장업무
② 항만운송사업
③ 선원
④ 유해·위험업무(산업안전보건법 제58조)
⑤ 건강관리수첩의 교부 대상 업무(석면, 염화 비닐 등을 취급하는 11개 업무)
⑥ 의료인 및 의료기사
⑦ 여객자동차 운송사업(시내버스, 시외버스, 전세버스, 일반택시)
⑧ 화물 운송사업(화물자동차, 특수자동차)

(4) 근로자파견의 제한(파견법 제16조)

① 쟁의행위 중인 사업장에 파견 금지(노조법 제43조 관련)
② 정리해고 후 파견 근로자의 사용 제한(근기법 제24조 관련)

4. 파견사업주 및 사용사업주의 의무

근로자파견은 파견사업주, 사용사업주와 근로자의 3자간의 관계를 기초로 성립하여, 근로자에 대한 고용과 사용이 분리됨으로써 근로기준법상의 사용자 책임이 나누어진다.

(1) 파견사업주

파견사업주는 파견 근로자를 고용하는 자이니만큼 근로기준법 대부분의 조항에 대하여 사용자책임을 진다. 즉, 근로기준법 제2장 근로계약, 제3장 임금, 제4장 근로시간 및 휴식 중 임금과 관련한 부분, 제5장 여성과 소년 중 근로계약 및 임금에 관한 부분, 제8장 재해보상에 대하여는 파견사업주만을 사용자로 본다.

(2) 사용사업주

사용사업주는 파견 근로자를 지휘·명령하여 업무를 수행한다. 따라서 출퇴근 시간, 휴게, 연장근로, 휴일근로 등 관하여 사용사업주가 사용자책임을 진다.



(3) 파견사업주 · 사용사업주의 공동책임

근로기준법 제1장 총칙 중의 균등처우, 강제근로의 금지, 중간착취의 배제, 공민권 행사의 보장, 보고·출석의무 등의 규정, 제7장 기능습득, 제9장 취업규칙, 제10장 기숙사, 제11장 근로감독관 등 및 제12장 벌칙규정은 파견사업주와 사용사업주가 공동책임을 진다(파견법 제34조).

5. 산업안전보건법

산업안전보건법 적용에 관한 특례를 마련하여 파견중인 근로자의 파견근로에 관하여는 사용사업주를 산업안전보건법상 사업주로 보아 사업주 책임을 부과시키고 있다(파견법 제35조).




Ⅴ. 특수고용종사자

1. 의 의

특수고용 종사자는 특정 사업장에서 노무를 실질적으로 제공하고 있지만, 노동법이 인정하는 근로자로 인정받지 못하는 자들을 말하며, 대표적인 사례로는 골프장 캐디, 학습지 교사, 레미콘 운송차주, 텔레마케터 등 있다. 이들이 노동법의 근로자로 인정받지 못하는 이유는 이들의 업무속성이 사용자와의 사용종속관계가 없을 뿐만 아니라 하나의 사업주에 대해 전속성이 없기 때문이다. 그러나 최근에는 하나의 사업장에 종속되어 있고, 사용자로부터 사용종속 관계가 어느 정도 인정되는 특수고용 종사자를 노동법의 근로자로 인정하는 판례가 발생하고 있다. 이런 판례는 노동법이 인정하는 근로자인지 여부는 실질적으로 사용종속 관계에 있었는지 여부를 가지고 판단하여야 하며, 기존의 중요한 판단기준이 되었던 기본급 지급여부, 4대보험 가입여부, 근로소득세의 원천징수 여부는 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 결정할 여지가 크기 때문에 이러한 부분만을 가지고 결정할 것이라 아니라고 본다.

2. 근로자성 판단

특수고용 종사자 중, 특히 텔레마케터의 근로자성 인정여부는 사업주가 텔레마케터의 업무수행에 있어 어느 정도의 사용종속성을 가지느냐에 따라 유동적으로 결정된다. 텔레마케터는 보험모집, 기획부동산 중계, 원거리 판매 등에 종사하고 있으며, 주 수입원이 그 개인의 판매 실적에 따라 보수가 결정되기 때문에 근로자성에 대한 다툼이 많다.
기업들이 처음에는 텔레마케터를 도급 또는 사무위임의 형태로 사용하였기 때문에 별 문제가 발생하지 않았다. 하지만, 점차적으로 기업들이 영업이익의 확대를 위하여 텔레마케터의 업무수행에 직접적으로 관여하게 된다. 이러한 과정에서 기업은 텔레마케터를 직접적으로 관리감독을 할 수밖에 없게 되는데, 이렇게 되면 텔레마케터의 신분이 민법의 수임인에서 노동법의 근로자로 변하게 된다. 이렇게 신분이 변경된 텔레마케터의 경우, 사용자는 노동법상의 해고의 제한, 퇴직금, 연차휴가, 사회보장보험 등의 책임을 져야 한다. 따라서 사용자는 텔레마케터의 업무에 대한 사용자의 구속 강도에 따라 텔레마케터의 신분이 민법의 수임인에서 노동법의 근로자로 변경될 수 있다는 사실을 인지하고, 텔레마케터를 운영할 때는 텔레마케터를 자유소득자로 사용할 것인지 아니면 전속적으로 관리·감독하는 근로자로 사용할 것인지에 대해 고민을 해야 할 것이다.