Ⅰ. 근로계약의 작성, 성립시기와 효력

1. 근로계약의 작성

근로계약은 특별한 형식을 요구하지 않으므로 일반적으로 사용종속관계 아래서 근로가 개시되면 서면계약이 체결되어 있지 않더라도 구두계약이나 관행·관습에 의하여 근로관계는 성립된 것으로 본다.
근로계약 시 근로자에 대하여 임금, 소정근로시간, 휴일, 연차유급휴가, 기타의 근로조건을 명시하고 임금의 구성항목, 계산방법 및 지급방법, 소정근로시간, 휴일, 연차 유급휴가에 관한 사항에 대하여는 서면으로 명시하여야 한다(근기법 제17조). 근로조건은 취업규칙 등에 통일적으로 규정되므로 근로계약서에는 종사업무, 작업장소 등 개인적인 사항만 명시하고 나머지 근로조건은 취업규칙에 정한 바에 따른다고 기록할 수 있다. 그러나 근로자가 근로계약을 이행하지 못한 데 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하거나 강제저축을 하도록 정할 수 없다.

2. 근로계약의 성립 시기

근로계약의 성립 시기는 일반적으로 근로계약 체결 시이지만 퇴직금, 연차휴가 산정을 위한 기산일의 확정을 위해서는 실제로 노무제공을 개시한 날부터 판단한다.

3. 근로계약의 효력 및 당사자 의무

(1) 근로계약의 법적 효력

근로기준법에 정한 기준에 미달하는 근로기준을 정한 근로계약은 그 부분에 관하여는 무효이고 무효로 된 부분은 근로기준법이 정한 기준으로 보충된다(근기법 제15조). 판례는 사용자가 “신의칙의 적용을 통하여 퇴직금청구권과 같은 법률상 강행규정으로 보장된 근로자의 기본적 권리를 제약하려 시도하는 것은 헌법적 가치나 근로기준법의 강행 규정성에 정면으로 반하는 것으로 보아, 허용될 수 없다”고 보았다.

(2) 근로계약의 당사자 의무

1) 주된 의무
근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약이다. 여기서 근로자와 사용자의 주된 의무는 근로제공과 임금 지급이다. 근로자는 근로계약서에 기재된 업무를 정해진 시간과 장소에서 성실하게 제공해야 하는데 근로자의 귀책사유로 근로제공 의무를 이행하지 못하게 되면, 사용자는 근로자에게 손해배상을 청구하거나 근로계약을 해지할 수 있다(민법 제390조). 또한 사용자가 근로자의 근로를 수렴하지 못한 경우에도 임금 전액을 지급해야 한다(민법 제538조).

2) 부수적 의무
이러한 근로계약의 주된 의무와 함께 계약당사자의 신의성실 원칙에 따른 의무로 근로자는 성실의무, 사용자는 보호의무를 부담한다. 근로자는 근로관계에 있어 사용자의 이익을 침해하는 행위를 하지 않고 그 이익을 보호해야 하는 성실의무를 진다. 사용자도 근로관계에 있어 근로자의 이익을 보호해야 하는 보호의무를 진다.
근로자는 근로계약에 규정이 없어도 민법상 신의성실원칙에 따른 성실의무를 진다. 그러한 성실의무에는 영업비밀 유지업무, 충실의무, 경쟁업체에 대한 겸업금지 규정, 청렴의무 등을 진다. 사용자도 근로계약에 내재된 신의성실원칙에 따른 근로자를 보호해야 하는 의무를 진다. 대표적인 것이 안전을 배려할 의무, 파견근로자에 대한 사용사업주의 의무, 직장내 성희롱예방 의무 등이다.

Ⅱ. 근로계약기간

1. 원 칙

근로계약은 기간의 정함이 없는 것과 일정한 사업완료에 필요한 기간을 제외하고는 그 기간은 2년을 초과하지 못한다. 기간을 정하여 채용한 후 그 기간이 만료되면 근로관계는 자동으로 종료된다. 2년을 초과하여 사용할 때는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주된다. 다만, 사업의 완료 또는 특정업무 완성에 필요한 기간 등 사용기간제한의 예외가 인정되는 경우에는 2년을 초과하여 사용하더라도 무기근로계약으로 간주되지 않는다.

2. 예외: 기간제 근로계약과 갱신기대권

기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신 거절의 의사표시가 없어도 당연 퇴직되는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있는 경우 예외가 될 수 있다. 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는, 사용자가 이를 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없다.