근로시간,휴일,휴가

제3장 근로시간 적용의 제외와 특례

Ⅲ. 5인 미만의 사업장

1. 관련 규정의 이해

근로자이지만 노동법의 적용을 받지 못하거나 노동법의 보호를 제한적으로 받는 근로자들이 있다. 그 대표적 사례가 5인 미만 사업장의 근로자와 가사사용인이다. “근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용된다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事)사용인에 대하여는 적용하지 아니한다(근로기준법 제11조)” 라고 명시하고 있다.
근로기준법의 적용제한과 관련하여 다음과 같은 문제가 대두되고 있다. 첫째, 5인 미만 사업장에 근무하는 근로자에게는 근로기본권이 제대로 보장되지 않았으나 최근에 적용되지 않았던 퇴직금 조항이 적용되면서 5인 미만 사업장 근로자들이 자신들의 권리를 찾는 분쟁이 자주 발생하고 있다는 점이다. 따라서 이들 5인 미만의 근로자에 대한 근로기준법 적용 조항들에 대해서도 살펴볼 필요가 있다고 하겠다.
둘째, 가사사용인이 특정 가정에 전속되어 가사일에 종사하는 경우에는 근로기준법이 적용되지 않는 것이 분명하다. 하지만, 가사사용인이 회사에 소속되어 회사로부터 급여를 받으면서 회사 사장의 집에서 가정부, 집사, 운전기사 등으로 일하는 있는 경우 근로기준법의 적용을 받을 수 있는지가 쟁점이 된다. 특히, 업무수행 중 업무상 상해를 입은 경우 산업재해 처리 여부, 퇴직금의 지급 여부 등에 대해 분쟁이 발생하고 있다.

2. 상시 5인 미만 사업 또는 사업장에 근무하는 근로자

(1) 법규정

2010년 12월부터 5인 미만 사업장의 근로자들도 퇴직금 규정을 적용받게 됨에 따라 이들 취약 근로자들에 대해 사회적 관심을 쏠리고 있다. 적용되지 않는 주요 규정으로는 1) 해고의 제한 2) 휴업수당 3) 법정근로시간의 제한 4) 연장/야간/휴일 근로에 대한 가산임금 5) 연차유급휴가 등이 있다. 이러한 핵심 조항이 적용되지 않으므로 근로기본권의 보호를 받지 못하는 취약한 근로환경에서 근무하는 근로자들이라고 할 수 있다. 이하에서는 근로기준법에 적용되는 내용과 적용되지 않는 부분을 구분하여 구체적으로 살펴보고자 한다.

(2) 5인 미만 사업장에 적용되는 주요 규정

5인 미만 사업장 적용되는 주요 규정으로는 1) 근로계약의 서면작성, 2) 주 휴일, 3) 휴게, 4) 재해보상, 5) 임금청산, 6) 임금지급, 7) 해고시기 제한, 8) 해고예고, 9) 출산휴가 등 관련 조항이 적용된다.


<상시 5인 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정>



해고의 제한규정이 적용되지 않지만, 근로자를 해고하고자 할 경우에는 적어도 30일 전에 해고예고를 하여야 하고 이를 하지 못한 경우 1개월의 해고예고수당을 지급해야 한다. 근로의 대가인 임금에 대해서는 대부분 최저임금이 적용되고, 임금 지급시기를 준수해야 하며, 임금체불에 대한 벌칙조항이 적용된다. 특히 퇴직금의 경우, 2010년 12월 1일부터 적용되어 최초 2년이 되는 2012년 12월 1일 까지는 법정 퇴직금의 50%, 그 이후부터는 100%를 지급해야만 한다. 근로연수가 많은 경우라도 이 퇴직금규정 시행시기부터 계산하여 지급해야 한다. 그 뿐 아니라, 업무상 재해를 당한 경우에는 일반근로자와 동일하게 산업재해보상보험법에 따른 요양보상, 휴업보상, 장해보상 등 보상규정 일체를 적용 받는다.

(3) 5인 미만 사업장에 적용되지 않는 주요 규정

5인 미만의 사업장에 근로하는 근로자에게는 아래의 규정이 적용되지 않기 때문에 근로기본권의 보호를 받지 못하고 열악한 근로환경에 처해 있다고 할 수 있다.

1) 해고 등의 제한
① 정당한 이유가 없어도 근로자들을 마음대로 해고하거나 징계할 수 있다.
② 근로자가 부당한 해고를 당했어도 노동위원회에 의한 구제를 받을 수 없다.
③ 사용자의 일방적인 해고에 대한 서면통지 의무가 없으며,
④ 경영상 해고제한 규정에도 적용되지 않으므로 회사 사정이 좋지 않을 때에는 언제든지 해고할 수 있다.
⑤ 파견근로나 단시간 근로자를 사용할 경우에 자유롭게 언제든지 해고할 수 있기 때문에 2년의 사용기간제한 규정 적용 없이 계속 사용할 수 있다.

2) 휴업수당 회사가 휴업해도 휴업수당을 받을 수 없다. 따라서 회사가 필요시 임의적 휴업을 하더라도 특별히 휴업수당을 지급하지 않기 때문에 사용자의 귀책사유로 휴업을 하여도 근로자들은 그 휴업기간 동안 임금이 지급되지 않는다.

3) 근로시간의 제한 5인 미만의 사업장은 주40시간 근로나 주5일제도 해당이 없고 하루 8시간을 초과하여도 무제한으로 연장근로를 시킬 수 있다. 연장근로도 주12시간 한도에 대한 제한이 없고, 연장근로나 야간근로(22시~06)에 근무를 하거나 휴일에 근무를 해도 50%의 할증임금을 받지 못한다.

4) 연차유급휴가 일반 근로자는 1년 근무에 15일의 연차휴가를 유급으로 사용할 수 있으나, 5인 미만 사업장 근로자들은 유급휴가가 발생하지 않는다. 따라서 휴가를 사용하고자 할 경우에는 사용자의 승인을 얻어 무급으로 휴가를 사용할 수 있다.

3. 사업장 소속의 가사사용인의 근로기준법 적용여부

(1) 가사사용인의 이해
가사사용인이란 가정의 가사업무에 종사하는 가정부, 파출부, 유모, 집사 등의 근로자를 말한다. 가사사용인은 주로 개인의 사생활과 관련된 가사에 종사하므로 국가가 그들의 근로시간이나 임금에 관하여 감독하기 어렵기 때문에 근로기준법의 적용에서 제외되어 있다. 따라서 회사에서 고용한 자라 하더라도 회사 사장의 가정에서 가사노동에 종사하는 경우에는 근로기준법이 적용되지 않는다. 그러나, 회사에 채용되어 회사 규정의 적용을 받고 사장 집에 파견되어 정원 관리, 경비원, 집사, 운전기사 등의 업무를 담당 할 경우 근로기준법 적용여부에 대해 논란이 있을 수 있다. 이 문제와 관련하여, 유사한 사례를 가지고 판단해보고자 한다.

(2) 근로기준법이 적용되지 않는 가사사용인으로 각하 판정한 사례
근로자가 해고되어 부당해고 구제신청을 했던 경우로 “이 사건 근로자들은 사용자의 채용공고를 보고 채용되었다고 주장하나 근무장소가 사용자인 대표이사가 개인적으로 소유한 별장이었다는 점, 별장에서 대표이사와 그의 남편에 의한 면접을 통하여 채용되었다는 점, 별장관리업무는 건설업을 주로 행하고 있는 이 사건 사용자의 사업내용과 직접적인 연관이 없고 사용자에게 수익을 창출하는 업무를 하였다고 보기 어려운 점 등을 비추어 볼 때 사용자가 채용한 근로자가 아닌 대표이사가 개인적으로 채용한 근로자로 근로기준법 제11조의 가사사용인에 해당하여 해고처분의 존재 및 정당성 여부에 대하여는 별도로 논할 필요 없다” 라고 하여 근로기준법의 적용을 배제하고 있다. 경기지노위, 2012부해1130 (주)건교산업 부당해고구제 신청사건

(3) 근로기준법이 적용된다고 본 사례
근로자가 대표이사의 자택에서 근무하게 된 경위를 살펴보면, 회사에서 채용하여 회사의 관리부로 소속을 두게 하고 대표이사의 자택에서 근무하도록 명령을 내린 것으로 확인되고, 이후 임금지급관계, 복무규정, 퇴직금 지급 등 노동관계법에 따라 발생하는 제반 사항에 대하여 회사에서 일괄적으로 관리해온 것이 확인되며, 제세공과금의 납부와 사회보장제도 등 대외적인 권리⋅의무관계에 있어서도 회사에 귀속되어 행하여진 점을 종합할 때 근로자는 대표이사가 사적인 용도로 사용하였다 하나, 법인인 회사 소속 근로자로 보는 것이 타당하며, 독립적인 지위에서 개인 가정에 고용되어 개인 가사서비스, 운전기사, 정원 관리원 등의 활동을 행하는 가사사용인과는 달리 보아야 할 것이다. 따라서, 원처분기관에서 근로자가 사업주의 자택에서 근무하였다는 이유로 가사사용인으로 잘못 판단하여 유족급여 및 장의비청구서를 반려 처분한 것은 부당하다. 산심위2004-910, 2004.09.14


(4) 의견
사례를 살펴보면, 회사에서 채용되어 사장 집에서 가사를 맡고 있는 가정부로 업무를 수행하는 경우에는 순수 가사사용인으로 근로기준법에 적용되지 않으나, 사장 집에 파견되어 경비업무, 전속기사, 조경업무 등을 할 경우에는 근로기준법에 적용되는 경향이 있다. 따라서 그 가사사용인의 업무의 성격, 업무의 범위, 회사업무와의 관계 등을 구체적으로 파악하여 근로기준법 적용여부를 판단하여야 할 것이다.

4. 종합의견

근로기준법 적용이 제외되거나 제한되는 대상은 5인 미만의 사업장에 근무하는 근로자와 가사사용인이다. 5인 미만의 사업장 근로자는 근로자로 마땅히 보장받아야 할 해고 등 제한 규정, 근로시간 제한 규정 등의 적용에서 배제됨으로써 노동기본권을 제한받고 있다. 영세 사업장에 근무하는 근로자들도 최소한의 노동기본권 보장을 위해서는 근로시간의 제한, 사업주의 귀책사유에 대한 휴업수당 및 연장⋅야간⋅휴일 근로에 대한 가산임금 규정이 확대적용 되어야 할 것이다. 또한 가사사용인도 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자이므로 근로자의 영역에 속하지만, 특정 개인의 가정집에서 가정부, 집사, 정원사 등으로 근로를 제공한다는 점과 개인 가정에 전속되어 업무를 수행하므로 근로기준법상의 근로자라 할 수 없다. 그러나 사업장에서 특정 임원의 개인 집에서 파견근무를 하고 회사 자체적으로 인사관리를 하는 경우에는 일반 근로자로 볼 수도 있다. 따라서 가사사용인이라는 명칭에 구애됨이 없이 구체적인 업무내용을 가지고 근로자인지 여부를 최종 판단하여야 할 것이다.

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