A회사 (이하 “회사”라 함)의 임원전속기사로 6년여를 일하고 회사를 퇴사한 기사(이하 “진정인”이라 함)는 연장ㆍ야간ㆍ휴일 근로에 대한 수당 뿐 아니라 퇴직금도 적게 지급되었다고 고용노동부에 진정을 제기하였다. 진정사건: 강남노무법인 박규희 노무사 처리 (2011. 11 ~ 2012. 2)

진정인은 2005년 9월 29일 A회사의 임원차량을(임원 차량을) 운전하는 계약직 사원으로 입사하여, 1년 단위로 계약을 갱신하면서 4년동안 근무하였고, 2009년 9월 29일 기간제 근로자 사용기간 제한 때문에 파견회사로 소속을 옮겨서 동일한 보직으로 동일한 업무를 수행하였다. 추가로 2년여를 더 근무한 후 2011년 8월 13일에 퇴사하였다. 법정수당과 관련하여 다툼이 된 것은 고정연장시간을 초과하는 연장, 휴일근로에 대해 정해진 정액수당만을 지급하였는데, 이 정액수당이 근로기준법에 근거해 계산된 수당보다 터무니없이 낮았다는 점이다. 이에 진정인은 지난 3년간의 법정수당 차액, 이로 인한 퇴직금 차액에 대해 임금체불이라고 주장을 하였다.
이 진정사건의 법적 쟁점은 1) 단속적 근로자에 대한 연장ㆍ휴일 근로수당, 2) 연장ㆍ야간ㆍ휴일의 근로 계산방법, 3) 파견근로자의 연장근로에 대한 지급주체, 4) 임금채권의 소멸시효, 5) 퇴직금 산정을 위한 평균임금 계산방법 등이다.

1. 진정내용

(1) 회사의 정액지급과 법정수당
진정인은 계약기간 동안 임원차량기사로 임원의 업무 스케줄에 따라 차량을 운행해야 하므로 근로계약서상에 명시된 1일 8시간, 주 40시간을 수시로 초과하여 연장근로를 하였다. 근무시간은 오전 9시부터 오후 6시까지로 되어 있으며, 휴게시간 1시간을 근무시간 중에 부여하였다. 임금은 기본급과 매일 2시간의 연장근로 (저녁 8시까지)에 대하여 고정연장근로 수당으로 설정하여 일정액을 지급 하였다. 연장ㆍ야간ㆍ휴일근로에 대한 금전적 보상을 최저 5,000원 (평일 2시간 이상연장)에서 최대 80,000원까지(휴일 8시간 이상 근무) 정액으로 지급하여 왔다.
근로기준법에 의한 법정수당계산은 근로계약서에 명시된 정액방식이 아닌 근로자의 시간급 통상임금에 연장ㆍ휴일 근로시간을 곱한 후, 법정가산임금 50%를 추가하여 지급하여야 하나 회사는 진정인의 추가 근로에 대해 그렇게 계산하지 않았다.

예를 들어 진정인 근무내역이 다행히 모두 차량운행일지에 기록되어 있어 기록을 근거로 하여 계산하였음.
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1) 평일의 경우 : 2008년 11월 19(수) 새벽 6시부터 운행을 시작하여 익일 새벽 2시까지 근로를 제공하여 연장근로 11시간, 야간근로 4시간이 발생
회사지급 : 추가 연장수당 정액 2만원 지급
법정수당 시간당 통상임금 산식: 월 통상임금액 2,086,000원 / 월 소정근로시간 209시간 = 9,980원
: 기존 연장 2시간 고정연장수당 포함된 2시간 제외한 9시간에 대한 150% 지급과 야간수당 4시간에 대한 50% 가산금을 합한 금액. 즉 연장 13.5시간과 야간근로 2시간 분을 더한 총 15.5시간임. 시간당 통상임금 9,980원에 15.5 시간을 곱한 154,690원을 지급해야함. 따라서 기 지급된 2만원을 제외한 134,690원이 적게 지급되었음.

2) 토요일의 경우 : 2009년 5월 30일(토) 아침 7시30분부터 24시30분까지 근로를 제공하여 연장근로 16시간, 야간근로 2시간 30분이 발생

회사지급 : 휴일근로로 간주, 8시간을 초과하였으므로 8만원 지급
법정수당 : 연장근로 16시간에 대한 150%의 가산임금과 야간수당 2시간 30분에 50% 가산금을 합한 금액. 즉, 연장근로 24시간과 야간근로 1.15시간을 더한 총 25.15시간임. 시간당 통상임금 9,980원에 25.15시간을 곱한 250,990원이 지급되어야 함. 따라서 기 지급된 8만원을 제외한 170,190원이 적게 지급되었음.

3) 일요일의 경우 : 2009년 9월 20일(일) 새벽 5시 30분부터 22시 30분까지 근로를 제공하여 휴일근로 16시간, 연장근로 8시간, 야간근로 30분이 발생

회사지급: 휴일근로 8시간을 초과하였으므로 8만원을 지급
법정수당: 휴일근로 16시간에 150% 지급, 연장근로 8시간에 50%, 야간수당 30분에 50%의 가산임금을 각각 지급함. 즉, 휴일근로수당 24시간, 연장근로수당 4시간, 야간수당 0.15시간 분을 더한 총 28.15시간에 시간당 통상임금 9,980원을 곱한 280,430원. 따라서 기 지급된 8만원을 제외한 200,430원이 적게 지급되었음.

(2) 퇴직금 산정을 위한 평균임금 산정
근로계약서에 “퇴직금은 만 1년 이상 근로 시에 한해 30일분의 평균임금을 계약기간 만료 시 정산하여 지급한다.” 라고 명시되어 있다. 회사는 진정인의 평균임금에 대한 계산에 있어 퇴직일 이전 3개월간 지급받은 임금총액에 기본급과 고정OT 수당만 산입하고 기타수당은 제외하여 평균임금을 산정하였다. 또한 회사는 진정인에게 매년 재계약 형태로 퇴직금을 매년 지급하였다. 그러나 근로기준법에 의한 평균임금 계산은 임금총액에 기본급과 고정 OT수당뿐만 아니라 식대와 연장ㆍ야간ㆍ휴일근로수당을 포함하여 산정하여야 한다. 이에 진정인은 제외된 수당을 포함한 퇴직금 차액을 청구하였다.

(3) 체불임금 내역
1) 연장, 야간, 휴일근로수당 미지급액: ₩93,961,874


2) 퇴직금 미지급액: 10,946,582원


3) 총 청구액 (법정수당 및 퇴직금 차액분): 104,908,456원

2. 주요 법적 쟁점

(1) 단속적 근로자에 대한 연장ㆍ휴일근로수당
임원차량 운전기사의 경우 근무시간이 길고, 그 반 이상이 대기시간이므로 일반적인 근로자의 근로시간으로 판단할 수 없는 경우가 많다. 이 경우, 단속적 근로자로 고용노동부의 승인을 받은 경우에 한해서 근로기준법상 연장근로와 휴일근로의 법정 수당을 지급하지 않을 수 있다. 따라서 진정인의 경우, 고용노동부의 승인을 받지 않았기 때문에 추가 근로에 대해 근로기준법에 의한 계산을 적용 제외시킬 수 없고, 행정해석처럼 현행 근로기준법 기준으로 추가 근로분이 재 계산되어야 한다.

【근로기준법】제63조(적용제외) 근로기준법에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정은 다음에 해당하는 근로자에 대하여는 적용하지 아니한다 : 3. 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 고용노동부 장관의 승인을 받은 자.
【행정해석】근기 68207-1215,2003.10.2.
근로의 성격이 감시‧단속적이라 하더라도 적용제외 승인을 얻지 못한 경우라면 근로기준법에 의한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정이 적용되어야 한다.

(2) 연장ㆍ야간ㆍ휴일근로 계산방법
A회사는 진정인의 연장ㆍ야간ㆍ휴일근로에 대하여 일정액의 수당을 지급하여 왔다. 그러나, 근로기준법에 명시된 ‘감시ㆍ단속적 근로자 적용제외 선청서’를 고용노동부에서 제출하여 승인을 받기 전까지는 일반 근로자와 동일하게 법정근로시간을 초과하는 연장ㆍ 야간ㆍ휴일 근로에 대해 추가된 가산임금을 지급해야 한다. 연장ㆍ야간ㆍ휴일 근로에 대해 정액의 수당을 지급하는 경우에는 그 지급하는 금액이 근로기준법 상 법정기준인 가산임금을 초과하는 경우에 그 효력을 가지며, 초과하지 못하는 경우에는 그 차액을 지급해야 한다.

(3) 파견근로자의 법정가산임금에 대한 지급 주체
“파견근로자 보호 등에 관한 법률” 제34조 [근로기준법의 적용에 관한 특례]에 있어 고용 관계와 임금 부분에 대해서는 파견사업주를 사용자로 보고, 근로시간에 대해서는 사용사업주를 사용자로 본다. 본 사안에서 있어서는, 파견사업주와의 근로계약서상 임금 지급항목인 월급여, 식대, 고정연장수당에 대해서는 파견사업주가 정하여 지급하였고, 고정연장 수당을 초과하는 부분에 대해서는 A회사의 차량운행일지에 따라 A회사의 정액지급 규정에 근거하여 추가 지급하였다. 따라서 A회사의 추가 업무요청 수행에 따라 발생한 법정수당에 대하여는 사용사업주가 책임을 지고 지급해야 함이 타당하다.

(4) 임금채권의 소멸시효
근로기준법 제49조(임금의 시효)에 따라 3년간 임금채권을 청구할 수 있기 때문에 법정수당과 퇴직금에 대해 3년 이내의 금품에 대해서만 청구할 수 있다. 그래서 본 진정인은 총 6년의 기간 중 임금채권의 효력이 유효한 3년의 기간에 대해서만 청구할 수 있었다.

(5) 퇴직금 산정을 위한 평균임금 계산방법
퇴직금 계산을 위한 평균임금에 있어, 식대, 연장ㆍ야간ㆍ휴일근로 수당을 포함하여야 함에도 불구하고 이를 누락시켰다.

1) 식대가 정기적 일률적으로 지급되는 한 그것을 근로제공과 무관한 단순한 복리 후생적이거나 은혜적인 급부라 할 수 없으므로 근로 대가로서의 임금의 성질을 지닌 것으로 보아야 할 것이다. 대법 2001도1186, 2001.05.15


2) 평균임금의 산정기초인 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서 근로자에게 계속적ㆍ정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 있는 것이면 그 명칭이 어떠하든 모두 포함된다고 할 것이므로, 휴일근로수당이 이에 포함됨은 당연하다. 대법 91다 5587, 1992.04.14


3) 연장근로수당은 임의적ㆍ은혜적으로 지급된 급여라 할 수 없고 그 명칭을 불문하고 근로의 대상으로써 사용자에게 지급의무가 발생하는 임금이라고 할 것이므로, 퇴직금산정의 기초인 평균임금에 연장근로수당도 포함된다. 서울중앙지법2005나175, 2005.05.26


3. 의견

진정인의 법정수당 미지급 진정사건은 회사의 인사담당자가 근로기준법에 대한 이해 부족과 업무상 준비사항을 갖추지 못해서 발생한 임금체불사건이라 할 수 있다. 이 진정사건은 회사에서 기 지급한 고정수당을 제하고 실제 발생한 법정수당의 차액을 지급하면서 해결되었다. 여기서 얻을 수 있었던 교훈은 회사가 급여를 지급함에도 불구하고, 노동법에 정해진 절차규정이나 계산방식을 지키지 않으면 임금체불이 된다는 것이다.
이 사례는 회사가 오랫동안 계산의 편리를 위해 일정액의 연장ㆍ야간ㆍ휴일 수당을 고정적으로 지급해오던 관행으로 인해 발생하였다. 만약, 회사가 1) 임금조정을 통해 기본급을 낮추고, 고정된 정액수당을 인상하여 지급하였더라면, 또는 2) 현 급여지급 시스템을 유지하면서도 “감시ㆍ단속적 근로자 적용제외신청서”를 미리 제출하여 승인을 받아두었다면 임금체불이 발생하지 않을 수 있었던 사건이었다. 따라서 회사는 임금설정시 근로기준법상 임금관련 규정을 충분히 사전에 숙지한 후 적용이 필요하다고 할 수 있다.