I. 들어가며
미용실은 우리 주변에서 흔히 볼 수 있는 소규모 사업장이다. 최근 미용업계의 고급화와 전문화가 진행되면서 프랜차이즈의 사업장이 점차 늘어나고 있다. 이에 따라 여기에 소속되어 일하는 근로자들의 근로조건과 관련된 분쟁이 빈번하게 발생하고 있다. 현재 프랜차이즈 형태의 미용업계에서 발생되는 대표적인 노동사건이 미용사(헤어 디자이너)를 개인사업자로 계약을 체결하면서 매출에 비례하여 수수료를 지급함으로써 근로기준법의 적용을 제외시키고 있다는 점이다. 형식상 개인사업자 같지만 실제로 사업주의 인적∙업무적 구속력을 강화함으로써 근로자로 판단되는 경우가 많이 발생하고 있다. 또 다른 문제는 미용사를 보조하며 업무를 배우는 미용실 인턴의 문제이다. 미용사가 되기 위한 과정으로 2~3년 정도의 인턴 생활을 거쳐야 하는데, 이 기간 동안에 최저임금에 미치지 못하는 급여를 받으며 장시간 업무를 하고 있다. 이러한 도제(徒弟)적 근로관계에 있는 인턴들에 대해 청년유니언 노동조합이 2013년 2월 미용실 프랜차이즈 업체들을 상대로 근로기준법 위반을 이유로 노동부에 고소장을 제출하였다. 이런 문제들과 관련하여 프랜차이즈 미용업계에 종사하는 미용사와 미용실 인턴의 근로자성을 판단해 보고 노동법적으로 바람직한 해결방안에 대해 검토해보고자 한다.

II. 미용사의 퇴직금 진정 사건 및 고려사항
1. 사건요약
경기도 부천의 프랜차이즈 브랜드 미용실에서 근무하였던 미용사가 2012년 6월 퇴직하면서 퇴직금을 받지 못하였다고 관할 노동사무소에 진정을 제기하였다. 미용사는 2011년 1월 입사시에 ‘자유직업 소득자 계약’을 체결하고 근무하였지만, 실제로는 근로자로 근무하였기 때문에 퇴직금이 발생하였다고 주장하였다. 이에 회사는 당해 미용사는 근로자가 아닌 자유소득자이므로 퇴직금이 발생하지 않는다고 설명하고 관련입증 자료를 제출함으로써 근로감독관을 설득하였고, 이에 노동사무소는 회사가 미용사에게 퇴직금 지급의무가 없다는 결정을 하였다. 회사가 제출한 자료는 판례의 근로자성 판단 기준에 의거하여 신분상, 업무상, 서류상 근로관계와 관련하여 미용사의 근로자성의 부존재를 설명하기 위한 것이었다. 이와 관련하여 판례와 노동부 행정해석을 비교해 보면 이런 형태의 미용사들의 근로자성 판단하는데 필요한 나름대로 기준을 설정하는 것이 가능하다고 하겠다.

2. 판례: 근로자로 인정한 미용사(서울지법 2010가합11116호(본소):2010가합18407(반소)
미용실A와 미용사가 입사시에 작성한 계약서에 따르면, 퇴직 후 4Km 이내에서 미용업무에 종사하면 2000만원의 손해배상을 해야 한다는 내용이 있었다. 미용사는 퇴직 후 400미터 떨어진 위치에서 미용실을 개업하였다. 이에 미용실A는 개업한 미용사를 상대로 경업금지 계약위반에 대한 손해배상을 청구하였고, 이에 미용사는 미용실A를 상대로 근무기간에 대해 퇴직금을 받지 못하였다고 반소를 제기하였다. 결론으로 미용실A가 제기한 경업금지약정은 무효로 판단되었고, 오히려 미용사가 제기한 반소가 인정되어 미용사는 근로자로 인정받아 미지급 퇴직금을 인정 받았다.
 법원의 판단근거
1) 이 사건 근무약정상 피고가 원고와 마찬가지로 ‘독립된 사업주체’라는 취지로 표시되어 있으나, 원고는 미용사들의 근무장소, 근무시간, 근무일수, 근무방법 등을 정하고 미용사들이 이를 준수하도록 독려하였을 뿐만 아니라 미용사들이 이를 위반할 경우 벌금 부과 및 고객 배당 제외 등 상당한 제재를 가한 점,
2) 미용사들은 경우에 따라서는 자신들이 원하는 날 휴무할 수도 없었고, 휴무일 이외에 경조사, 질병 등으로 휴무하게 되는 경우 원고에게 그 증빙 자료를 제출하여야 하였던 점,
3) 이 사건 근무약정상 원고의 서면 동의 없이는 다른 미용실에서 미용사로 일하는 것이 금지되어 있는 등 미용사들은 계약상으로나 실제상으로나 이 사건 미용실에 전속되어 오직 원고만을 위하여 일하였고, 계약기간 또한 자동갱신 되어 계속성을 가졌던 점,
4) 미용사들이 제3자로 하여금 이 사건 미용실에 출근하여 자신의 업무를 대신 수행하도록 할 수도 없는 것으로 보여, 그 업무의 대체성을 인정하기도 어려운 점,
5) 미용사들이 그 미용 업무 수행을 위하여 사용하는 미용도구나 비품들 대부분을 원고가 제공한 점,
6) 원고는 피고에게 피고가 이 사건 미용실에서 근무한 처음 몇 달간은 매월 일정 금원을 지급하다가, 몇 달 후부터는 피고의 매출액에 따라 산정한 금원을 매월 지급하였는데, 그 전후로 피고의 근무형태에 어떠한 변화가 생겼다고는 보이지 않는 점,
7) 이 사건 근무약정상 징계해고사유로 볼 수 있는 사유들을 해지사유로 정하고 있는 점, 원고는 미용사들이 이 사건 미용실에서 근무하면서 지득한 고객정보와 관련하여 이를 유출하거나 이 사건 미용실을 그만 둘 때 가져가는 행위를 금지한 점 등
8) 제반 사정들을 종합하여 보면, 피고 보수액이 기본급 등의 정함이 없이 그 매출액에 비례하여 산정되었고, 사업자등록을 하여 사업소득세 등이 원천징수 되었으며, 국민연금, 건강보험, 고용보험, 산재보험 등에 가입되어 있지 않았다는 등의 사정들을 감안하더라도, 피고는 원고에 대하여 근로의 대가인 임금을 받을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.

3. 행정해석: 근로자로 인정하지 않은 미용사 (근로기준과-6228, 2004.11.18)
노동부는 미용사가 미용실 사업주와 자유직업계약을 체결하고 매출액의 일정 비율을 지급받는 경우에 근로자로 보기 어렵다고 판단하고 있다.
미용사를 근로기준법 근로자로 볼 수 있는지 여부에 관하여 사실관계를 보면:
1) 미용실 업주와 자유직업계약서를 작성한 미용사가 미용실에서 고객들에 대한 미용(파마, 커트 염색 등) 업무를 행하면서도, 별도의 취업규칙 등을 적용 받지 아니하고, 각자가 자유롭게 독자적으로 업무를 수행하면서 업주의 구체적인 업무지시나 감독을 받지 않으며,
2) 기본급이나 고정급이 없이 매출액의 일정 비율(월 매출금액에 따라 20% 내지 22%로 약정)을 수수료의 명목으로 지급받고, 3) 1일 8시간의 업무 요건을 충족하면 타 미용실에 근무하는 것이 제한되지 않는 등 해당 업소에 전속된 것으로 보기 어려우며,
4) 개인 사정으로 근무치 못하는 경우 같은 수준의 미용기술을 가진 다른 사람으로 대체할 수 있고, 5) 계약사항을 어기더라도 계약해지 외에 별도의 제재를 받지 않으며,
6) 사업소득세를 징수하고 4대 보험에 가입되어 있지 않는 등
7) 전체적으로 근로자로 보기 어려운 요소들이 많으므로, 업무장소가 당해 업소로 제한되고, 수수료 관리 차원이라 하더라도 매주 2회 업무일지를 작성 제출하며, 가위 등을 제외한 미용기구를 업주가 제공하는 등 일부 근로자로 볼 수 있는 요소가 있다 하더라도, 종합적으로 고려할 때 귀 질의서의 미용사는 임금을 목적으로 종속적인 지위에서 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자라고 단정하기는 어렵다.
4. 소결론
미용사의 근로자성 판단에 있어 노동부와 법원의 판단기준은 근로자인지 여부에 대해서는 외형상 계약형태만으로 판단할 것이 아니라 실제 업무수행 중에 사용자의 구속이 얼마만큼 이루어졌는지를 고려해야 한다는 것이다. 즉, 일반적으로 수수료를 받고 일하는 근로자는 근로자가 아닌 것으로 간주하는 경향이 있는데, 이 하나만을 가지고 판단하는 것이 아니라 근로자 판단기준 법리에 따라 전체적으로 근로자가 임금을 목적으로 사용종속 관계에서 근로를 제공하였는지 여부를 구체적으로 검토 후 판단하여야 한다는 것이다.

III. 미용실 인턴의 근로자성
1. 사실관계
미용사가 되기 위해서는 미용사 자격증이 있더라도 미용실에서 2~3년의 인턴 과정을 거쳐야 정식 미용사로 인정을 받을 수 있다. 대부분의 미용사들은 미용실과 개인 매출액에 대한 수수료 계약을 맺고 독립사업자로서 활동을 한다. 따라서 이러한 독립사업자가 되기 위한 과정에 있는 인턴들을 미용실은 교육생으로 보고 근로자로 인정하지 않고 교육비 명목으로 월 70~100만원을 지급하고 있다. 4대보험에 가입되어 있지 않고 지급하는 보수에서도 개인사업자 소득세인 3.3%만 공제하고 있다. 그러나 인턴은 일주 5일 동안 매일 10~12시간 동안 교육이 아닌 실질적인 근로를 제공하고 있다. 이러한 인턴들의 근로자성은 실제적으로 부정하기 어려우며, 근로자인 경우, 사업주가 어떠한 조치를 취해야 하는지에 대해 살펴보고자 한다.

2. 미용실 인턴의 근로자성 판단
미용실의 인턴교육은 펌-드라이-컬러-커트 순(順)으로 각 단계별 6개월 정도를 거쳐 진행된다. 미용사가 되기 위해서는 2~3년의 인턴과정을 거쳐야 하고, 미용사를 통해 미용기술이 전수되는 도제적 관계에서 이루어진다. 형식적으로는 업무를 배우는 과정에 있지만, 사실상 업무시간의 대부분을 청소, 정리정돈, 고객 샴푸, 드라이, 미용사 보조를 하면서 보내기 때문에 실제로 근로를 제공하는 것이고, 이 과정에서 교육실습이 이루어진다고 볼 수 있다. 따라서 이러한 인턴의 근로관계를 볼 때, 순수한 교육생으로 보기 어렵고 업무와 교육이 혼재된 형태라 할 수 있다.
행정해석은 “인턴십 프로그램 참가자를 정규직으로 채용하는 경우 동 기간을 계속 근로기간으로 볼 것인지 여부”에 대해 다음과 같이 판단하고 있다.
“근로기준법상의 근로자성을