사용자는 기업질서 유지를 위하여 종업원의 복무규율 위반에 대해 징계권을 행사할 수 있다. 다만, 그 절차에 있어 단체협약이나 취업규칙에 정하는 바에 따라 권한 있는 기관에 의해 공정하게 행사한 경우에 한하여 정당성을 갖는다. 사용자는 징계권 행사시 다음의 기본 원칙을 준수하여야 한다. 첫째, 동일한 규칙에 동일한 정도의 행위에 대한 징계처분의 종류와 정도는 상이해서는 안 되며 전례의 처분은 후례의 징계처분을 구속한다. 둘째, 징계는 소급해서 징계 할 수 없다. 따라서 상당한 기간이 경과한 경우 소급하여 징계하면 위법한 징계 가 된다. 셋째, 근로자는 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다. 넷째, 징계권의 공정한 행사를 확보하고 징계제도의 합리적인 운영을 도모하기 위해
서는 단체협약이나 취업규칙에 정한 징계절차를 준수해야 한다.
징계권 행사는 경영질서를 유지하고 생산성 향상을 도모하기 위해 근로자의 사규 위반사항에 대해 사용자가 제재를 가하는 것이다. 이러한 징계의 목적은 근로자에게 적절한 제재를 가하여 동일한 사건이 재발됨을 막고자 함이며, 이 를 통해 사내질서를 회복·유지하기 위함이라 할 수 있다. 징계에 대한 사용자 의 권한은 재량 사항이나 근로기준법에 의해 제한을 받는다. 즉, “사용자는 근 로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 하지 못한다(근기법 제23조 제1항).” 따라서 정당한 사유가 없는 징계는 사용자의 권 리를 남용한 것으로 그 징계는 무효가 된다.
노동위원회가 부당해고 구제신청사건을 판단함에 있어 적용하는 기준은 크게 다음 세가지로 나누어 볼 수 있다. 이 세가지 원칙은 1) 징계의 사유가 존재하 는지 여부, 2) 징계의 양정이 적당한지 여부, 3) 징계의 절차를 준수하였는지의 여부가 그것이다. 징계의 정당성 판단기준에 있어, 주요쟁점은 ‘징계의 사유’ 보다는 ‘징계 양정’이나 ‘징계 절차’에 있는 경우가 많다. 아래에서는 징계의 세가지 판단 기준에 관한 유사사례를 통해 구체적인 내용을 들여다보고자 한다.


I.        징계의 사유

사용자가 근로자를 징계처분 하기 위해서는 취업규칙 등 복무규정으로 징계 사유를 명확하게 해야 한다. 이러한 징계에 관한 규정은 근로기준법 제23조 제 1항인 “정당한 이유 없이 징벌을 할 수 없다”라는 대 전제 내에서 정당한 징계 의 사유를 찾아야 한다.

1. 개별적 행위
(1)        무단결근
직무태만은 취업규칙의 징계처분 사유로 구체적으로 근무성적 불량, 무단결 근, 출근 불량, 잦은 지각, 조퇴, 직장이탈 등이 여기에 속한다. 그러나 직무태 만의 유형들은 근로계약상 노무를 일부 또는 전부 제공하지 않는 행위이므로, 일반적으로 채무 불이행으로 임금삭감의 대상이 되거나 인사고과의 평가 대상 이 될 수 있을 뿐이며 징계처분의 대상이라고 할 수 없다.
이들 행위가 징계처분의 대상이 될 수 있기 위해서는 무단으로 행한 경우 또 는 그 이유를 제출하였다고 할지라도 기업질서를 문란케 하는 데 큰 영향을 미 치는 경우 또는 주의를 받고도 개선하지 않고 그 빈도가 많은 경우 등이라고 할 수 있다.
근무태도 불량은 주로 업무에 전념하지 않아 업무의 효율성을 저하시키거나 생산량을 저하시키는 행위를 말한다. 무단결근이나 직무태만·잦은 지각 등이 근무태도의 평가대상에 해당된다. 성적불량 자체만으로 징계처분의 대상이 당 연히 되는 것은 아니나 수차례의 시정지시·교육 참가의 명령에도 이를 태만히 하거나 개선하지 않는 경우에는 징계의 대상이 될 수 있다.
① 취업규칙 등에 “며칠 이상” (또는 월 몇 회 이상) “무단결근한 때” 형식으로
무단결근 등 불성실 근무를 징계해고사유로 규정한 경우, 이러한 취업규칙 등 의 규정은 특별한 사정이 없는 한 근로기준법에 위반되어 무효라고 할 수 없으 므로 근로자에게 위 규정에 해당되는 무단결근 등의 사유가 있을 때 이를 징계 해고의 사유로 삼아 해고하는 것은 정당한 이유가 된다.371)
② 취업규칙 등에 일정기간 이상의 결근일수를 기준으로 하여 징계해고사유 로 규정하고 있는 경우, 그 의미는 일정한 기간적 제한 없이 합계 며칠 이상의 무단결근을 한 모든 경우를 가리키는 것이 아니라, 상당하다고 인정되는 일정 한 기간 내에 합계 며칠 이상의 무단결근을 한 경우를 뜻한다고 제한적으로 해 석하여야 한다.372)
(2)        저성과자
어느 회사나 영업을 잘하는 근로자와 못하는 근로자가 있다. 영업을 잘하는 근로자에게는 인센티브를 주고, 그렇지 못한 근로자에게는 영업을 다시 잘할 수 있도록 인사 상 적합한 조치를 취해야 한다. 그런데 회사에 영업실적이 저조 한 ‘저성과자’에 대하여 인사 상 극단적인 조치인 ‘해고’를 하는 경우가 있는데, 이와 관련하여 노동법은 엄격한 기준을 가지고 근로자를 보호하고 있다. 일반 적으로 정당한 징계해고가 되려면 해고의 사유, 징계의 양정과 절차가 정당해 야 한다. 특히, 저성과자에 대한 해고는 일반적인 징계해고의 기준과 함께 ‘영 업실적 저조’라는 업무적 특성을 고려해 판단해야 한다. 저성과자를 해고하려 면 영업성과 향상을 위한 충분한 기회의 부여 여부, 계속 영업실적의 저조 등을 확인하기 위한 자세한 체크리스트(점검표)가 필요하다.373)

(3)        직장 질서문란
직장규율을 문란케 하는 행위란 직장 내에서의 풍기문란이나 복장위반 등과 관련된 근무수칙을 위반하는 등 근무기강을 문란하게 하는 행위로 사생활의 자 유와 관련된 문제가 대두되고 있다. 직장질서의 문란행위는 사업장 내의 공동 작업을 곤란하게 하거나 기업에 불리한 영향을 미치는 특정근로자의 행동으로 인해 직장의 평화와 질서가 교란되는 것을 말한다. 일반적으로 직장질서는 취 업규칙에 의하여 규율되고 있으나, 취업규칙에 직장질서에 관한 규정이 없다고 해도 근로자는 근로계약상 부수적 의무로 기업 공동생활의 진행에 침해가 되는 행위를 중지할 의무가 있다.374)
(4)        학력, 경력의 사칭, 은폐, 이력서의 허위기재
경력사칭이 정당한 징계사유가 되기 위해서는 허위 기재로 말미암아 근로자 의 노동력, 인격, 신뢰성 등에 대한 사용자의 평가를 그르치게 하거나, 하였을 위험성이 있다는 것만으로는 부족하고 근로자의 과거의 중요한 경력사칭으로 인하여 임금수준, 직급결정 등 근로조건의 체계를 문란케 하거나 적정한 노무 배치를 저해하는 등 현실적으로 직장질서가 침해되어 사용자가 구체적 피해를 입었어야 한다.
경력사칭의 대표적인 형태는 학력의 사칭, 경력의 사칭, 사상·신조의 은폐, 전과·징계사실의 은폐, 노조 임원임의 은폐 등이 있다.
① 근로자가 입사 시 이력서상의 학력, 경력을 사칭 또는 은폐하여 채용된 후 근무하다가 이 사실이 발각되었을 경우, 채용 당시 회사가 그와 같은 허위기재 사실을 알았더라면 근로자를 고용하지 않았을 것이거나 적어도 동일 조건으로 는 고용하지 아니하였을 것으로 보이는 한, 정당한 징계해고사유가 된다.375)
② 근로자가 낮은 학력을 숨기고 취업하였으나 모자라는 학력 때문에 하는 일에 지장을 받은 일도 없고 오랜 기간 동안 성실히 근무하여 왔다고 하더라도 정당한 징계해고사유가 됨에는 변함이 없다.376)
③ 입사 시 이력서상의 학력, 경력의 허위사항 기재가 작성자의 착오로 인한 것이거나 그 내용이 극히 사소하여 그것을 징계해고사유로 삼는 것이 사회통념 상 타당하지 않다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 정당한 해고사유가 되 지 아니한다.377)
(5)        동료·상사에 대한 폭력행사
취업규칙이나 단체협약에서 근로자가 직장동료 또는 상사 등에 대한 폭력행 위를 한 것을 징계해고사유로 규정하는 것은 통상적으로 회사의 경영질서 유지 를 위하여 사원들의 엄격한 근무기강의 확립이 요구된다는 점에서 근로기준법에 위배되는 무효의 규정이라고 할 수 없다. 다만, 근로자의 폭력행사를 징계 해고사유로 한 해고처분의 경우에는 특히 그 비행의 동기와 경위 등 전후의 여 러 가지 사정을 종합하여 판단한다.378)

2. 업무명령위반
(1)        전근, 전보, 전적 등 인사이동에 관한 명령불응
근로자에 대한 인사권은 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 내에 서 상당한 재량을 가지고 배치전환 할 수 있으나, 정당한 이유없이 전보, 전직 등을 할 수 없다. 정당한 이유는 업무상 필요성, 업무상 필요와 근로자 생활상 의 이익에 미치는 영향과 비교형량, 인사이동 절차에서 신의성실의 원칙 등으 로 판단한다.
① 근로자에 대한 전보나 전직은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속 하므로 업무상 필요한 범위 내에서는 사용자는 상당한 재량을 가지며, 그것이 근로기준법에 위반되거나 권리남용에 해당되는 등 특별한 사정이 없는 한 유효 하고, 전보 처분 등이 권리남용에 해당하는지의 여부는 전보의 업무상 필요성 과 전보에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교 교량하여 결정되어야 하고, 업무상의 필요에 의한 전보 등에 따른 생활상의 불이익이 근로자가 통상 감수 하여야 할 정도를 현저하게 벗어난 것이 아니라면, 이는 정당한 인사권의 범위 내에 속하는 것으로 권리남용에 해당하지 않는다.379)
전보처분 등을 함에 있어서 근로자 본인과 성실한 협의절차를 거쳤는지 여부 는 정당한 인사권의 행사인지 여부를 판단하는 하나의 요소라고는 할 수 있다. 그러나 그러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 전보처분 등이 권리남 용에 해당하여 당연히 무효가 된다고는 할 수 없다.380)
② 근로자가 사용자의 전근, 전보, 전적 등 인사이동에 관한 명령에 반발하여 회사에 출근하지 않아 이것이 취업규칙상 무단결근 또는 회사의 업무상 정당한 명령에의 위반이라는 징계해고사유에 해당되는 경우가 있다. 이것이 징계해고 사유로 정당한 이유가 있는 것인지의 여부는 결국 사용자의 전근, 전보, 전적 명령 등의 정당성 여부에 달려 있다.381)
③ 일단 해고한 근로자를 다시 원직에 복직시키는 것과 관련하여, 사용자가 해고하였던 근로자를 해고무효 확인판결이나 노동위원회의 구제명령, 권고 등 에 따라 복직시키면서 해고 이후 복직 시까지 해고가 유효함을 전제로 이미 이 루어진 인사질서, 사용자의 경영상의 필요, 작업환경의 변화 등을 고려하여 복 직 근로자에게 그에 합당한 일을 시킨 경우, 그 일이 비록 종전의 일과 다소 다 르더라도 이는 사용자의 고유권한인 경영권의 범위에 속하는 것이므로 정당하 게 복직시킨 것으로 보아야 하므로, 이러한 복직조치에 응하지 않으면서 장기 간 그 작업을 거부하는 등의 행위는 징계사유에 해당한다고 한다.382)
(2)        지시명령 위반
업무상의 지시명령 위반이란 업무상 필요한 지시·명령에 반항하거나 정당한 이유 없이 복종하지 않는 행위 또는 상사의 허락을 얻지 않으면 안 되는 사항에 대하여 허가 없이 자의적인 행위를 함으로써 직장의 규율을 현저하게 문란케 하고 업무상 재해를 발생케 한 경우의 행위라고 할 수 있다.
① 사용자가 노사 간의 합의로 정한 “소정근로시간” 또는 근로기준법에 정한 “기준근로시간”을 넘어 근로자에게 초과근무 또는 시간외근로를 명한 경우나 휴일근로를 명한 경우 이것이 적법, 정당한 근무명령이라면 근로자가 이를 거 부한 것은 정당한 징계해고사유로 될 수 있지만, 그렇지 않은 경우라면 근로자 가 이를 거부하였다고 하여 징계해고사유로 삼을 수 없다.383)
② 취업규칙 등에서 징계처분을 당한 근로자는 시말서를 제출하도록 규정되어 있는 경우 징계처분에 따른 시말서 부제출은 그 자체가 사용자의 업무상 정 당한 명령을 거부한 것으로서 새로운 징계사유가 될 수 있다고 한다. 그러나 그 징계사유가 종전 징계처분에 뒤따르는 시말서 부제출이라는 가벼운 비위로 특 단의 사정이 없는 한 이것만으로 징계종류 중 가장 무거운 해고를 선택한 것은 징계권의 범위를 일탈한 것으로 보는 것이 일반적이다.384)

3.        업무외 사생활 범주
(1)        이중취업 금지
대부분의 취업규칙에는 다른 회사나 단체의 임원 또는 종업원이 되거나 영리 를 목적으로 하는 업무에 종사하려고 할 때에는 회사의 승인을 받도록 하거나 퇴직 후 일정 기간은 동종 또는 유사회사에 취직하거나 겸업하지 못하도록 규 정하여 이중취업금지 의무를 부과하고 있다.
근로자가 다른 사업장에 겸직하는 것은 근로자 개인능력에 따른 사생활의 범 주에 속하는 것이므로 기업질서나 노무제공에 지장이 없는 겸직까지 전면적, 포괄적으로 금지하는 것은 부당하다. 따라서 노무제공에 지장을 줄 정도의 장 시간의 겸직, 경쟁회사의 이사에 취임하는 경우 등이 금지의 대상이 될 수 있고 이를 징계해고사유로 하는 것만이 정당성을 인정받을 수 있다.385)
(2)        업무 이외의 비행과 형사범죄 (사생활에서의 비행)
근로자의 업무 이외의 비행이 인격적 신뢰영역 또는 사업체 내에서의 동료 근로자와의 관계 등에 영향을 미쳐 근로관계가 침해되는 경우에는 징계처분의 사유가 된다. 그러나 방종하거나 부도덕한 품행은 사적생활의 영역에 속하는 것이므로 사회적으로 비난받거나 위법한 경우라 하더라도 원칙적으로 징계처 분의 사유에 해당되지 않으나, 그로 인해 기업질서가 침해되는 경우에는 징계 처분으로 고려될 수 있다.
사용자가 근로자에 대하여 징계권을 행사할 수 있는 것은 사업 활동을 원활 하게 수행함에 필요한 범위 내에서 규율과 질서를 유지하기 위한 데에 그 근거 를 두고 있다 할 것이다. 그러므로 근로자의 사생활에서의 비행사실 등은 사업 활동에 직접 관련이 있거나 기업의 사회적 평판(신뢰도)를 훼손할 염려가 있는 것에 한하여 정당한 징계해고사유가 될 수 있다.386)
(3)        형사상 범죄로 유죄판결
단체협약이나 취업규칙 등에 징계해고사유로서 “형사상의 범죄로 유죄판결을 받았을 경우”를 규정하고 있다. 그 규정의 취지는 통상 그러한 유죄판결로 인하여
1) 근로자의 기본적 의무인 근로제공의무를 이행할 수 없는 상태가 장기화되어 근 로계약의 목적이 달성될 수 없게 되었기 때문이다. 2) 사용자와 근로자의 신뢰관 계가 상실됨으로써 근로관계의 유지가 기대될 수 없게 되었거나 기업 내의 다른 종업원과의 신뢰관계나 인간관계가 손상되어 직장질서의 유지를 저해하게 되었기 때문이다. 3) 당해 근로자의 지위나 범죄행위의 내용에 따라서는 사용자인 회사의 명예나 신용을 심히 훼손하거나 거래관계까지 악영향을 미치게 되기 때문이다.387)

4. 집단행동과 노동조합 활동
집단적 노사관계법에 위반된 불법집단행동은 징계의 정당한 사유가 될 수 있다.
(1)        기업질서 유지권 보호
① 노동조합간부가 노조간부로서의 역할을 충실히 하겠다는 이유로 노조활동 문구가 새겨진 조끼를 착용하고 근무한 행위에 대해 사용자의 수차례에 걸친 경고와 사규에 의해 처벌하겠다는 통보에도 불구하고 계속 조끼를 착용하고 근 무한 노조간부의 행위에 대해 회사가 사규에 의해 출근정지 2월의 징계를 내린 것은 부당노동행위가 아니다.388)
② 징계해고가 명백히 취업규칙에 정해진 해고사유에 해당한다면 노조활동을 한 부분이 인정되더라도 그 해고는 부당해고가 아니다.389)
③ 정당성이 없는 반정부선동, 노사불신조장, 이력서 허위기재 등을 이유로 한 해고가 조합활동에 보복이라기보다는 업무질서문란에 대한 조치라면 부당 노동행위가 아니다.390)
④ 노동조합간부라도 징계사유에 대한 징계양정이 정당하고 달리 노동조합을 혐 오하여 징계하였다는 명백한 증거가 없는 한 부당노동행위로 인정할 수 없다.391)
⑤ 불법쟁위행위와 대표이사에 대한 모욕을 이유로 해고한 것이 표면상의 이 유에 불과한 것이 아니고 정당한 경우는 부당노동행위라고 볼 수 없다.392)
⑥ 휴게시간 중의 기업 내에서 유인물 배포는 다른 근로자의 휴식을 방해하 거나 구체적으로 직장질서를 문란하게 하는 것이 아닌 한 휴게시간의 자유이용 에 비추어 사용자의 허가를 받지 않았다는 이유로 징계처분을 할 수 없다.393)
(2)        노동조합 활동
① 대법원은 근로자의 행위가 노동조합의 활동으로 정당하다고 인정받기 위 해서는 다음과 같은 요건을 갖출 것을 요구한다. 첫째, 행위의 성질상 노동조 합의 업무를 위한 활동으로 볼 수 있거나 노동조합의 묵시적 수권 혹은 승인을 받았다고 볼 수 있는 것이어야 한다(성질). 둘째, 근로조건의 유지, 개선과 근로 자의 경제적 지위의 향상을 도모하기 위하여 필요하고 근로자들의 단결 강화에 도움이 되는 행위이어야 한다(목적). 셋째, 취업규칙이나 단체협약에 별도의 허 용규정이 있거나 노동관행, 사용자의 승낙이 있는 경우 외에는 취업시간 외에 행해져야 한다(시기). 넷째, 사업장 내의 조합활동에 있어서는 사용자의 시설관 리권에 바탕을 둔 합리적인 규율이나 제약에 따라야 하고, 폭력과 파괴행위 등
의 방법에 의하지 않는 것이어야 한다(방법).394)
② 노동조합의 결의를 거쳤다거나 구체적인 지시에 의한 조합의사에 따르지 않고 노동조합의 결정이나 방침에 반대하거나 이를 비판하는 행위는 조합원으 로서의 자발적이고 순전히 개인적인 활동에 불과하므로 노동조합의 활동에 해 당하지 않는다.395)
③ 노동조합원이 조합대의원으로 출마한 행위는 노동조합의 행위에 해당함이 분명하고, 취업규칙에 의하여 지급하도록 정하여진 목욕권과 예비군훈련기간 의 수당을 지급하지 않는다고 노동부에 진정한 행위는 노동조합의 목적인 근로 조건의 유지개선, 기타 근로자의 경제적 지위향상을 도모하기 위한 행위이다. 따라서 조합의 묵시적 승인 내지 수권을 얻은 행위라고 보아야 할 것이므로 노 동조합의 업무를 위한 정당한 행위로 본다.396)
④ 유인물 배포행위의 경우에는, 그에 대하여 회사의 사전승인이나 허가를 받도 록 하고 있다 할지라도 근로자들의 근로조건의 유지, 향상이나 복지증진을 위한 정 당한 행위까지 금지할 수는 없다. 그 행위가 정당한가 아닌가는 회사의 승인이나 허 가 여부만을 가지고 판단할 것은 아니고, 그 유인물의 내용 매수, 배포의 시간 대상 방법, 이로 인한 기업이나 업무의 영향 등 여러 가지 사정을 고려하여야 한다.397)
⑤ 취업시간 아닌 주간의 휴게시간 중의 유인물의 배포는 다른 근로자의 취 업에 나쁜 영향을 미치거나 휴게시간의 자유로운 이용을 방해하거나 구체적으 로 직장질서를 문란하게 하는 것이 아닌 한 허가를 얻지 아니하였다는 이유만 으로 정당성을 잃는다 할 수 없다. 그러나 조합원이 배포한 유인물이 비록 근로 조건개선을 목적으로 한 것이라도 그 내용이 사실을 왜곡 또는 과장한 것으로 써 경영진에 대한 극도의 불신 내지 증오심을 유발하게 하여 직장질서를 문란 하게 할 위험성이 있다면 이를 이유로 한 사용자 측의 징계해고는 정당하며 부 당노동행위가 아니다.398)

⑥ 유인물로 배포된 문서에 기재되어 있는 문언에 의하여 타인의 인격, 신용, 명예 등이 훼손 또는 실추되거나 그렇게 될 염려가 있다. 또한 문서에 기재되어 있는 사실관계의 일부가 허위이거나 표현이 다소 과장되거나 왜곡된 점이 있 다 하더라도, 그 문서를 배포한 목적이 타인의 권리나 이익을 침해하려는 것이 아니라 근로조건의 유지 개선과 근로자의 복지증진 기타 경제적 사회적 지위의 향상을 도모하기 위한 것으로 문서의 내용이 전체적으로 보아 진실한 것이라면 이는 근로자의 정당한 활동범위에 속한다.399)
⑦ 배포한 유인물이 사용자의 허가를 받지 아니하였을 뿐만 아니라 허위사실 을 적시하여 회사를 비방하는 내용을 담고 있는 것이어서 근로자들로 하여금 사용자에 대하여 적개감을 유발시킬 염려가 있는 것이고, 위 유인물을 근로자 들에게 직접 건네주지 않고 사용자의 공장에 은밀히 뿌렸다는 것이다. 이는 사 용자의 시설관리권을 침해하고 직장질서를 문란시 킬 구체적인 위험성이 있는 것으로 비록 위 유인물의 배포시기가 노동조합의 대의원선거운동기간이었다고 할지라도 위 배포행위는 정당화 될 수 없다.400)
⑧ 사업장 내에서의 기업질서를 유지하기 위하여 사업장 내에서의 유인물 배 포에 관하여 취업규칙에서 사용자의 허가를 얻도록 한 허가규정이나 이를 위반 한 근로자에 대하여 징계할 수 있도록 한 징계규정이 언론의 자유를 보장한 헌 법 조항을 위반했다고 하여 무효라고 할 수 없다.401)
⑨ 노사분규가 수습되어 회사의 업무가 정상적으로 돌아왔음에도 불구하고 회사의 근무촉구에 따르지 않고 노동조합활동을 위한 것임을 내세워 장기간 승 무에 임하지 아니하여 회사의 업무에 지장을 주었다면, 회사가 이를 이유로 하 여 해고한 것은 사내질서 유지를 위한 사용자 고유의 징계권의 행사라고 보여 진다. 이를 가지고 그 이전에 있었던 농성참여 등 조합활동에 대한 보복으로 이 루어진 부당노동행위라고 보기 어렵다.402)
⑩ 주야교대근무 기업에서 근무시간 중에 쟁의행위 찬반투표를 위한 조합총회를 개최하는 것이 불가피하고 그 총회 소집을 사전에 사용자에게 통보하여 충분히 대비할 수 있는 여유를 준 사정 등이 있는 경우에는 취업시간 중에 조합 총회를 소집하였더라도 정당성이 상실되지는 않는다.403)
⑪ 노동조합원들이 냉각기간을 거치지 아니한 불법파업을 선동하고 회사관계 자들에게 폭언을 하고 승차지시를 어기는 등 허용된 범위를 넘어서 요구를 관 철하려 한 경우 회사 측이 소정의 절차를 거쳐 징계해고 한 것은 절차적으로 적 법할 뿐만 아니라 실체적으로도 정당하다.404)
⑫ 연·월차휴가를 집단적으로 청구하는 것은 올바른 권리행사가 아니며 단 체교섭과 관련된 경우에는 준법투쟁으로서 쟁의행위가 된다.405)
⑬ 사용자와 노동조합이 임금에 관한 협약을 마무리 지었으나 이에 불만을 품고 동조하는 일부 근로자들과 함께 농성을 계속하던 중 여러 차례에 걸쳐 사 용자로부터 근무지시를 받고도 정상근무를 거부한 경우 징계위원회의 심의를 거쳐 장기결근 등의 사유를 들어 이들을 해고한 것은 정당하다.406)
(3)        노동조합 간부의 신분 및 활동
① 근로자가 원칙적으로 사용자의 권한에 속하는 전직이나 전보명령을 받고서도, 스스로 이를 자신의 사용자에 대한 근로조건개선 요구 등에 대한 보복이라고 단정 하고 위 명령에 불응한 채 20여일이 넘도록 무단결근을 계속하였다면 이와 같은 행 위는 근로자와 사용자 사이의 근로계약관계를 지속하게 하는 것이 현저히 불공정 또는 부당하다고 인정될 정도의 무거운 비위행위에 해당한다. 따라서 이를 이유로 근로자를 징계해고한 사용자의 조치는 정당하다.407)
② 노동조합전임자는 사용자와 사이에 기본적으로 노사관계는 유지되고 근로자로 서의 신분도 그대로 가지지만 휴직상태에 있는 근로자와 유사하여 근로제공의무가 면제된다. 한편 사용자가 근로시간을 대체하여 근로자에 대하여 실시하는 교육, 연 수, 훈련 등 거기에 참가하는 것이 근로자의 의무로서 강제되는 한 근로제공과 다를
바 없으므로 단체협약 등에 따른 정함이 없다면 근로제공의무가 면제된 노동조합전 임자가 그러한 교육 등에 참가하지 않았다 하여 바로 잘못이라고 보기는 어렵다.408)
③ 운수회사의 노동조합 대의원선거에 입후보하여 그 선거운동을 한다는 이유로 회사의 배차지시를 거부하고 결근한 것은 정당한 사유에 의한 결근이라고 볼 수 없 어 징계해고사유에 해당된다.409)


II.        징계의 양정

1. 원칙
(1)        취업규칙에서 징계사유를 규정함에 있어 동일한 징계사유에 대하여 여러 등급 의 징계가 가능한 것으로 규정하였다든가, 어떤 징계사유에 대하여 원칙적인 징계의 종류를 규정하면서 예외적으로 정상에 따라 보다 무거운 징계를 할 수 있는 것으로 규 정하였다든가 하는 경우에 그 중 어떤 징계처분을 선택할 것인지는 징계권자의 재량 에 속한다. 그러나 이러한 재량은 징계권자의 자의적이고 편의적인 재량에 맡겨져 있 는 것이 아니며, 징계사유와 징계처분과의 사이에 사회통념상 상당하다고 보여지는 균형의 존재가 요구된다. 따라서 경미한 징계사유에 대하여 가혹한 제재를 가하다든 가 하는 것은 권리의 남용으로서 무효라고 하지 않으면 안 된다.410)
(2)        근로자에게 여러 가지 징계협의 사실이 있는 경우, 이에 대한 징계해고처분이 적정한지의 여부는 그 사유 하나씩 또는 그 중 일부의 사유만 가지고 판단할 것이 아 니고, 전체의 사유에 비추어 사회통념상 근로관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에 게 책임이 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다.411)
(3)        징계해고처분이 적정한지의 여부는 전체의 사유에 비추어 사회통념상 근로관계 를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 한다. 징계종류 선택의 자료로서 피징계자의 평소 소행과 근무성적, 당해 징계처분 사유 전후에 저지른 비위행위 사실 등은 징계양정에 있어서 참작자료로 삼을 수 있다.412)
(4)        징계사유가 인정되는 경우에 징계권자가 피징계권자에 대하여 어떤 징계를 선 택할 것인지는 원칙적으로 징계권자의 재량에 속한다. 징계권자가 징계양정기준에 따 라 징계처분을 하였을 경우 정해진 징계 양정기준이 전혀 합리성이 없다거나 특정의 근로자만을 해고하기 위한 방편이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 징계처분은 정당 하다.413)
(5)        해고처분은 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있 는 사유가 있는 경우에 행하여져야 그 정당성이 인정된다. 사회통념상 당해 근로자와 의 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지의 여부는 당해 사용자의 사업의 목적과 성격, 사업장의 여건, 당해 근로자의 지위 및 담당직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 이 로 인하여 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다.414)

2. 징계의 종류
(1)        구두경고
비위행위를 행한 근로자에 대하여 징벌의 의미로 비위행위를 지적하고 반성을 촉구하며, 동일한 비위행위를 다시 저지르지 않도록 사용자가 촉구하는 것을 말 한다. 시말서를 받지는 않으므로 일종의 훈계라고 할 수 있다.
(2)        서면경고
견책이란 원래 잘못을 꾸짖는다는 의미인데 징계의 한 종류로 사용되고 있다. 보 통 근로자에게 시말서를 제출하는 방법으로 비위행위의 반성을 촉구하는 것이 보통 이다. 또 사정에 따라서는 견책을 받는 것을 요건으로 하여 부가적인 불이익이 따르 는 경우도 있다. 따라서 견책의 내용은 반드시 확정되어 있는 것이라 보기 어렵다.
(3)        감급
감급을 무제한으로 인정하면 근로자의 생활을 궁핍하게 하므로 근로기준법 제95조는 이에 대하여 ‘1회의 액이 평균임금의 1일분의 반액을 초과하거나 총 액이 임금지급기간에 있어서의 임금 총액의 10분의 1을 초과하지 못한다.’고 규정하고 있다. 그러나 원래 근로자가 자기의 귀책사유로 인하여 지각·조퇴를 한 경우에 사용자가 임금감액을 하는 것은 하나의 임금계산방법에 의한 것이므 로 본 조에서 말하는 ‘감급의 제재’에는 해당되지 아니함에 유의하여야 한다.
(4)        강등
강등은 직위, 직급, 호봉이 낮아지는 인사발령조치로 근로조건에 큰 영향을 미치는 중징계이다.
(5)        정직
기업질서에 위반한 근로자에 대하여 종업원으로서의 신분은 유지시킨 채 일 정 기간 출근을 정지시키고 노무의 수령을 거부하여 직무에 해당하는 근로를 시키지 않음으로써, 그 기간 중에 임금을 지급하지 않는 징계처분이다.
다만, 출근정지가 너무 장기간에 걸쳐 있으면 당해 근로자는 임금을 얻을 수 없고, 그렇다고 하여 타사에 취업하는 것이 허용되는 것도 아니므로 감급의 제 한보다 오히려 가혹한 결과를 가져오게 된다. 따라서 그 기간은 최장 6개월 이 내로 제한하여야 한다.
(6)        징계해고
경영질서에 대한 침해행위가 매우 중대하여 근로자를 경영 외로 배제하지 않 으면 경영질서를 유지할 것을 기대할 수 없다고 판단되는 근로자와의 근로관계 를 단절하는 제재이다.

3. 사례
(1)        여러 차례 표창을 받은 경력이 있는 근로자의 사소한 잘못에 대하여 징계처 분 중 가장 무거운 파면처분을 택한 것은 징계재량권의 범위를 일탈한 것이라 할 것이다.415)
(2)        오로지 1회에 그친 비위행위에 대하여 징계의 종류 중 가장 무거운 해고를 선택한 것은 그 징계의 양정이 너무 무겁다. 또한 위 행위 하나만을 가지고 사회 통념상 근로계약을 계속시킬 수 없을 정도로 책임 있는 사유라고도 볼 수 없으므 로 본 해고는 회사가 부당하게 징계권을 남용한 것으로써 무효로 본다.416)
(3)        전보조치 이후 장기적인 직무태만행위에 대해 수차례 경고를 했음에도 불 구하고 개선의 태도를 보이지 않았다면 해고는 정당하다. 원고가 지식경영팀 전 보 조치 이후 의도적으로 그 직무를 태만히 하여온 이상 이는 회사의 상벌관리 규정상의 징계사유에 해당한다. 원고의 비위행위는 근로계약에 있어서 근로자의 가장 기본적 의무인 성실한 근로제공의무를 위반하였다. 특히 원고가 부장의 직 위에 있는 간부직원이라는 점에서 그 비난가능성이 크고, 원고의 직무태만에 대 하여 회사가 여러 차례 전보, 견책, 무보직 조치 등을 통해 수차례 직·간접적인 경고를 하였음에도 불구하고 전혀 개선되지 아니하는 등 원고가 전혀 반성의 태 도를 보이지 아니한 점 등에 비추어 원고의 이러한 행위는 참가인 회사와의 정상 적인 근로계약관계를 유지할 수 없을 정도로 참가인 회사와의 신뢰관계를 전면적 으로 침해한 것이라 할 것이다. 원고의 직무태만의 동기와 원인, 그 과정을 살펴 볼 때 참가인 회사가 원고에 대하여 한 이 사건 해고는 정당한 징계재량권 범위 내에서 이루어진 것이라 할 것이다. 따라서 이 사건 해고가 정당하다고 판정한 이 사건 재심판정은 적법하다.417)


III.        징계절차

1. 징계절차의 중요성
징계의 정당성을 따질 때, 징계의 사유, 양정 및 절차가 모두 정당해야 정당 한 징계를 한 것으로 판단한다. 특히 징계의 절차와 관련하여 징계의 사유가 충
분히 있고 징계의 양정이 타당하더라도 그 절차를 준수하지 않으면 징계자체가 무효로 된다는 점이다. 이 징계의 절차는 2가지 유형으로 분류할 수 있다. 첫째 는 해고 등의 서면통지이다. 해고의 서면통지를 하지 않은 경우, 정당한 해고 사유가 있었더라도 부당한 해고로 판정한다. 둘째, 회사의 취업규칙 및 단체협 약에서 징계의 절차를 정한 경우에는 반드시 이 절차규정을 준수해야만 정당한 징계가 된다. 즉 이러한 절차를 지키지 않는 경우에는 징계사유가 정당하더라 도 그 징계의 효력은 인정되지 않는다. 그러나, 취업규칙이나 단체협약에 징계 대상자의 출석 및 진술기회부여 등에 관한 절차가 규정되어 있지 않다면 그와 같은 절차를 밟지 아니하고 징계절차를 진행해도 징계의 효력이 인정된다. 이 징계의 절차와 관련하여 필자가 경험한 사례를 중심으로 그 정당성에 대해 살 펴보고자 한다.

2. 징계의 절차
(1)        해고사유 등의 서면통지
사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다. 사용자가 해고사유와 시기를 서면으로 통지하지 않고 근로자를 해고하면 무효가 된다.(근기법 제27조)
(2)        징계절차의 준수
징계권의 공정한 행사를 확보하고 징계제도의 합리적인 운영을 도모하기 위 해서는 단체협약이나 취업규칙에서 정한 징계절차를 준수해야 한다.
1) 징계절차가 단체협약이나 취업규칙 등에 규정되어 있는 경우 징계절차의 준수는 유효여건이지만, 이와 같은 절차규정을 두지 않은 경우에는 그러한 절 차를 밟지 않았다고 하여 징계처분이 무효가 되는 것은 아니라 할 것이다.418)
2) 단체협약이나 취업규칙 또는 이에 근거를 둔 징계규정에서 징계위원회의 구성에 노동조합의 대표자를 참여시키도록 되어 있고 또 징계대상자에게 징계 위원회에 출석하여 변명과 소명 자료를 제출할 기회를 부여하도록 되어 있음에 도 불구하고 이러한 징계절차를 위배하여 징계해고를 하였다면 이러한 징계권 의 행사는 징계사유가 인정되는 여부에 관계없이 절차에 있어서의 정의에 반하 는 처사로 무효다.419)
3) 취업규칙의 징계결정에서 징계대상자에게 소명의 기회를 부여하여야 한다 고 규정하고 있는 것은 징계대상자에게 징계위원회에 출석하여 변명과 소명자 료를 제출할 수 있는 기회를 부여한 것이므로 피고학원은 원고에게 변명과 소 명자료를 준비할 만한 상당한 기간을 두고 개최일시와 장소를 통보하여야 한 다. 징계해고가 의결된 징계위원회의 개최통보서가 원고의 집으로 통보된 것 은 징계위원회 개최 당일(2001. 1. 26)로 징계위원회에 참석할 시간적 여유 또 는 변명과 소명자료를 준비할 만한 시간적 여유를 주지 않고 촉박하게 이루어 진 통보이므로 이는 부적법하다.420)
4) 근로자의 무단결근 및 무단 조퇴는 원고의 단체협약상의 해고 등의 징계 사유에 해당된다 할 것이나 원고는 근로자를 해고하면서 단체협약 등에서 근로 자를 징계하고자 할 경우에는 징계위원회의 의결을 거치도록 하는 절차를 전혀 지키지 아니하고 한 징계 처분은 원칙적으로 효력을 인정할 수 없으므로, 이 사 건 해고는 절차적 정당성이 없어 무효다.421)

3. 사례 1 : 서면통보와 관련된 노동사건422)
서울 목동에 있는 G학원은 원어민 강사 및 한국인 강사 20여명을 채용하여 초중등 학생들에게 영어교습을 하는 학원을 운영하고 있다. 이 학원 원장은 원 어민 강사와 한국인 강사의 비율을 맞추기 위해 원어민 강사 (이하, “이 사건 근로자”라 함) 중 자질이 떨어진다고 판단한 2명의 외국인 강사에 대해 8월 중순 경에 해고를 통보하고 8월 27일에 해고를 하였다. 이 사건 사용자는 근로자들 에게 사전에 해고통보를 구두로 하였으며, 퇴직 후인 2010년 9월 2일 핸드폰 문자와 일반우편으로 이 사건 근로자들에게 서면으로 해고통보를 하였다고 주 장하였다. 그래서 이 사건의 근로자들은 서울지방노동위원회에 2010년 11월 24일 부당해고 구제신청을 하였다.
이에 노동위원회는 다음과 같이 판단하였다.
“이 사건에 관한 당사자의 주장요지가 위와 같으므로 이 사건의 주요 쟁점은, 이 사건 해고의 정당성 여부, 즉 그 사유, 절차 및 양정이 적정한 지 여부에 있 다 하겠다. 이 사건 해고의 정당성에 대하여 살펴보면 근로기준법 제27조 제1항 에서는 ‘사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하 여야 한다.’고 규정하고 있고, 제2항에서는 ‘근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다.’ 고 규정하고 있다. 이 사건 근로자들에게 해 고통보서를 우편으로 보냈다고 주장하고 있으나, 해고통보서를 우편으로 보낸 사실을 입증하지 못하고 있으므로 이 사건 사용자가 근로기준법 제27조에서 정 하고 있는 해고의 서면통지절차를 이행하였다고 인정하기는 어렵다. 따라서 이 사건 해고는 사유의 정당성 여부를 살펴볼 필요도 없이 부당하다 할 것이다. 한 편, 우리 위원회는 이 사건 근로자들이 원직복직을 원치 않으므로 판정일까지 이 사건 근로자들이 매월 지급받은 임금상당액을 기준으로 이 사건 근로자 1, 2 에 대하여 각각 9백5십 만원을 지급하는 것이 적정하다>고 판단된다.”
이 사건 사용자는 서면해고통보서 하나 때문에 몇 만원도 아닌 2천 만원을
보상해야 한다는 것에 대해 반발하고 노동위원회의 판단에 대해 공정한 판정이 라 할 수 없다고 주장하고 있다. 이에 반해 근로기준법 제27조는 사용자가 근 로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 그 효력이 발 생하도록 규정하여, 이러한 서면통보가 해고의 효력요건임을 명시하고 있다. 이는 근로자의 생활에 막대한 지장을 초래하는 해고 문제가 신중하게 다루어지 도록 하고 부당해고 및 퇴직금과 관련하여 분쟁이 발생하였을 때 이를 명확히 해결하기 위함이다.

4. 사례 2 : 징계절차와 관련된 노동사건423)
전라남도 여수의 택시회사인 미항교통은 근로자 40여 명을 고용하여 택시운 수업을 영위하고 있다. 2006년 9월 6일 조합원 10여 명이 사장실에 몰려와 항 의하던 중, 이 사건 근로자1, 2가 주동이 되어 대표이사에게 욕설을 하고 회사 의 비리를 고발하여 회사 문을 닫게 하겠다고 협박을 하였다.
이에 회사에서는 취업규칙에 따라 회사가 지명한 4명의 징계위원으로 징계위원회 를 소집하여 이 사건 근로자들에게 “종업원의 책무위반”을 이유로 무급정직 3개월 의 징계처분을 하였다. 이 사건에 대해 중앙노동위원회는 다음과 같이 판단하였다.
“이 사건 근로자들에 대한 징계사유는 2006년 9월 6일에 있었던 대표이사 와 이 사건 근로자들 사이의 언쟁 과정에서 이 사건 근로자들이 한 욕설은 이 사건 녹취록, 관련자들의 자술서 및 관련 영상자료 등을 보건대 사실이 인정 되어 징계사유는 인정된다. 그러나 이 사건 근로자들에 대한 징계사유가 인정 된다고 하더라도 사용자의 징계처분이 정당성을 인정받으려면 징계사유뿐만 아니라 징계절차 또한 적법하여야 한다. 이 사건 사용자는 동 단체협약에 대 하여 2004년 10월 29일 해지통보 하여 2005년 5월 1일자로 실효되었고, 더 욱이 징계위원회 구성 등의 문제는 단체협약의 채무적 부분에 해당하므로 규 범적 부분과는 달리 이 사건에 그 효력이 미치지 못하므로 취업규칙에 의거 징계위원회를 구성하였으므로 징계절차는 정당하다고 주장한다. 그러나 노 동조합법 제33조 제1항에 따라 단체협약의 내용 중 근로조건 그 밖의 근로자 의 대우에 관하여 정한 부분에 대하여는 규범적 효력이 부여되고 있다. 이와 같은 규범적 부분은 단체협약의 유효기간이 만료되고 새로운 협약이 체결되 지 아니한 경우라도 개별근로자의 근로계약 내용이 그 효력을 유지한다. 규범 적 부분에는 임금, 각종 수당, 근로시간, 휴일, 휴가, 재해보상의 종류와 산정 방법, 퇴직금, 복무규율, 승진, 상벌 및 해고 등에 관한 사항 등이 포함된다고 할 것이어서 이 사건 단체협약상 상벌위원회 구성 등에 관한 규정은 규범적 부분에 해당한다.424)
그렇다면 이 사건 근로자들에 대한 징계처분은 단체협약에 따른 정당한 절차 를 거쳐야하는데도 이 사건 사용자는 이 사건 근로자들 징계 시 단체협약에 따 른 노사 3인 동수로 구성된 상벌위원회를 구성하지 아니하고 취업규칙에 따라 사용자 측이 선임한 징계위원으로만 구성된 징계위원회에서 징계하였는바, 이 는 절차상 하자가 있어 그 정당성을 인정할 수 없는 부당한 징계에 해당한다.”
결론적으로 이 사건에 있어 사용자의 정직 처분은 징계의 사유가 정당함에도 불구하고, 징계의 절차를 준수하지 않아 부당 정직으로 판정을 받았다. 이 경 우회사에서는 해당 초심지노위의 판정이 있었을 때, 다시 적법한 징계절차를 밟아서 재(再)징계를 했어야 했다. 징계절차를 위반하여 무효로 된 징계에 대하 여 다시 정당하게 징계절차를 거쳐 다시 징계를 하는 것은 가능하다. “징계해 고에 관한 절차 위반을 이유로 해고무효 판결이 확정된 경우 소급하여 해고되 지 아니한 것으로 보게 될 것이지만, 그 후 같은 징계사유를 들어 새로이 필요 한 제반 징계절차를 밟아 다시 징계처분을 한다고 해도 일사부재리의 원칙이나 신의칙에 위배되지 않는다.”425)

5. 징계의 절차와 관련된 내용
(1)        징계의 일반적 절차
징계는 일반적으로 다음의 순서로 진행된다. 다만, 회사 규정에 징계의 절차 규정이 없는 경우에는 절차를 생략할 수 있다.
1) 징계사유의 발생
2) 사실관계 조사 및 증거확보
3) 징계의결 요구에 대한 인사권자의 결재
4) 인사권자가 징계위원장에게 징계의결 요구서 발송
5) 징계위원회의 개최일시, 장소를 지정하고 출석통지
6) 징계심의
7) 징계의결
8) 징계위원장이 인사권자에게 징계의결 결과통보
9) 인사권자의 징계처분 확정
10) 인사권자가 피징계자에게 징계처분 결과 통보
(2)        징계위원회의 구성
취업규칙이나 단체협약에 징계를 하고자 할 경우 징계위원회를 거쳐야 한다 는 규정이 있을때는 이를 반드시 지켜야 한다. 징계위원회는 원칙적으로 사용 자가 위촉하는 자로 구성된다. 그러나 단체협약에 징계위원회를 구성할때 노 사동수 참석 또는 노동조합의 대표자가 참석하도록 되어 있는 경우에는 반드시 이를 준수해야지만 정당한 징계절차가 된다.
(3)        소명기회 부여
규정에 징계대상자에게 출석하여 변명과 소명자료를 제출할 기회를 부여하 여야 한다고 명시되어 있는 경우에는 징계절차에서 반드시 지켜야 한다. 소명 기회를 부여함에 있어서는 상당한 시간을 두고 개최일시와 장소를 통보하여야 한다.
(4)        노동조합과의 협의, 합의 조항
단체협약에 징계처분에 관하여 노동조합과 사전에 협의 또는 합의를 거치도 록 되어 있다면 그와 같은 절차 또한 지켜야 한다.