통상임금은 근로자가 소정근로시간에 근무한 대가로 받기로 한 사전적으로 약 속된 임금이다. 근로계약 체결 시에도 반드시 통상임금과 소정근로시간을 명시 하도록 되어 있다(근로기준법 제17조). 이는, 사전에 지급하기로 정해진 임금뿐 만 아니라 연장근로, 휴일근로, 야간근로 등에 대한 가산 임금을 계산하기 위한 기준으로 삼고 있으므로 사용자는 통상임금의 최대한 낮은 수준을 유지하기 위 해서 연단위로 지급하는 정기 상여금제도를 도입하였다. 그 결과 우리나라 임금 은 50%의 통상임금과 50%의 비통상임금으로 구성되어 있다. 이렇게 왜곡된 임 금 구조를 획기적으로 바로잡은 판결이 2013년 대법원 합의체 판결이다. 이 판 결의 핵심은 두 가지이다. 첫째, 근로의 대가로 1개월을 초과하는 일정기간마다 지급하는 정기상여금은 통상임금에 해당된다. 둘째, 근로기준법 상 통상임금에 속하는 임금을 통상임금에서 제외하기로 한 합의는 효력이 없다.

1. 제1판결 임금사건77)
(1)        주요 사실관계
피고회사는 상여금지급규칙에 따라, 이 사건 상여금을 짝수 달에 지급하되, 근속기간이 2개월을 초과한 근로자에게는 전액을, 근속기간이 2개월을 초과하 지 않는 신규 입사자나 2개월 이상 장기 휴직 후 복직한 자, 휴직자에 대하여 는 상여금 지급대상기간 중 해당 구간에 따라 미리 정해 놓은 비율을 적용하여 산정한 금액을 각기 다르게 지급하였다. 상여금 지급대상기간 중에 퇴직한 근 로자에 대해서는 근무일 수에 따라 일할계산하여 지급하였다. 피고와 노동조합 은 2008년 10월 8일 체결한 단체협약에서 통상임금에 포함될 임금의 범위를 정하면서, 이 사건 상여금이 근로기준법 소정의 통상임금에 해당하지 않는다는 전제하에 이 사건 상여금을 통상임금 산입에서 제외하였다.
(2)        이 사건의 쟁점
1) 피고회사의 상여금이 통상임금에 해당하는지 여부
2) 노사가 상여금을 통상임금 산정에서 제외하기로 합의하였음에도, 근로자 인 원고가 그 합의의 무효를 주장하며 추가임금을 청구하는 것이 신의칙에 반 하는지 여부
(3)        판 결
1) 이 사건 회사의 임금산정 기간인 1개월을 초과한 2개월마다 지급되더라도 정기적으로 지급되었기 때문에 정기성 요건 충족한다. 또한, 그 지급여부 및 지급액이 이미 모든 근로자에게 일률적으로 확정되어 있기 때문에 일률성과 고 정성 인정된다. 근속기간에 따라 달리 지급되므로(2개월 기준) 일률성이 없거나 사전에 확정되어 있지 않은 임금으로 오인할 수 있으나, 초과근로를 하는 시점 (통상임금 산정이 필요한 시점)에서 볼 때, 해당 근로자가 2개월의 근속기간을 채 우고 있는지 여부는 이미 확정되어 있는 사실이고, 중간퇴직자에게도 근무일수 에 비례하여 상여금을 지급하므로, 일률성과 고정성이 인정된다. 위에서 설명 한 바와 같이, 휴직자에 대한 특별한 취급도 해당 개인의 특수한 사정을 고려한 것에 불과하므로, 통상임금 인정에 장애사유가 되지 않는다. 따라서 이 사건 정기상여금은 통상임금에 해당한다.
2) 근로기준법이 정한 기준보다 낮은 임금 등 불리한 근로조건 계약은 무효
(근로기준법 제15조 참조)이다. 따라서 법률상 통상임금에 해당하는 정기상여금 등의 임금을 통상임금에서 제외하기로 노사가 합의하였다 하더라도 위 합의는 근로기준법에 위반되어 무효이다. 위와 같은 합의가 무효이므로, 법률상 통상 임금에 해당하는 임금을 통상임금 산정에 포함시켜 다시 초과근로수당을 계산 한 다음, 소급하여 이미 지급받은 것과의 차액을 추가임금으로 청구할 수 있는 것이 원칙이나, 정기상여금에 기초한 추가임금 청구는 신의칙에 의해 제한되는 경우가 있다. 통상임금 제외 합의가 아예 없었던 사업장의 경우에는 당연히 통 상임금으로 산정되지 아니한 정기상여금 등을 포함시켜 계산한 차액을 추가임 금으로 청구할 수 있다. 다만, 사용자가 소멸시효 항변을 할 경우 최종 3년분만 인정 가능하다.

2. 제2판결 임금사건78)
(1)        주요 사실관계
지급 직전 노사협의를 통해 액수를 정하기로 한 김장보너스의 통상임금 해당 여부. 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 한 것으로 볼 여지가 있 는 설·추석 상여금, 하계휴가비, 선물비, 생일자지원금, 개인연금지원금, 단체 보험료 등의 통상임금 해당 여부
(2)        통상임금의 판단기준
통상임금이란 근로계약에서 정한 근로를 제공하면 확정적으로 지급되는 임금 이다. 명칭과 관계없이 통상임금의 법적인 요건을 갖추면 모두 통상임금에 해 당한다. 통상임금은 연장·야간·휴일 근로에 대한 가산임금, 해고예고수당 및 연차휴가수당 등을 산정하는 기준임금이 된다. 근로기준법상 초과근로수당은 통상임금에 50%를 가산한 150%이다.
1) 통상임금의 개념적 징표와 요건
통상임금은 초과근로수당 산정 등을 위한 기초임금이므로, 근로자가 근로계 약에 따른 정상적인 근로시간에 통상적으로 제공하는 근로의 가치를 금전적으 로 평가한 것이어야 한다(소정근로의 대가). 따라서 근로계약에서 정한 근로가 아닌 특별한 근로를 제공하고 추가로 지급받은 임금은 통상임금 아니다. 또한, 근로자가 실제로 초과근로를 제공하기 전에 미리 확정되어 있어야 한다. 그래 야만 실제 초과근로가 제공될 때 사전에 확정된 통상임금을 기초로 하여 가산 임금을 곧바로 산정할 수 있기 때문이다. 통상임금의 요건 → 근로의 대가로서 의 임금이 ① 정기성, ② 일률성을 모두 갖추고 있어야 통상임금에 해당한다.
2) 정기성 요건
[정기상여금의 경우] 보통 근로의 대가를 1개월에 한 번씩 월급으로 받지만, 정기상여금은 월급과 달리 2 개월마다 지급하는 회사도 있고, 분기마다 지급하는 회사도 있고, 1년마다 지급하는 회사도 있을 수 있 다. 이처럼 상여금이 월급과는 달리 2개월마다, 3개월마다, 6개월마다, 1년마다 등으로 지급이 되더라도 정기적으로만 지급이 되면 정기성을 갖춘 것이다. 따라서 1개월을 초과하는 기간마다 지급되는 것이 일 반적인 정기상여금도 통상임금이 될 수 있다.
미리 정해진 일정한 기간마다 정기적으로 지급되는 임금이어야 한다. 어떤 임금이 1개월을 초과하는 기간마다 지급이 되더라도, 일정한 기간마다 정기적 으로 지급되는 것이면 통상임금에 포함될 수 있다.
3)        일률성 요건
「모든 근로자」 또는 「일정한 조건이나 기준에 달한 모든 근로자」에게 일률적 으로 지급되어야 통상임금이 될 수 있다. 모든 근로자에게 지급되는 것은 아니 더라도 일정한 조건이나 기준에 달한 근로자들에게는 모두 지급되는 것이면 일 률성이 인정된다. 여기서 「일정한 조건」이란 시시때때로 변동되지 않는 고정적 인 조건이어야 한다. 휴직자나 복직자 또는 징계대상자 등에 대하여 특정한 임 금의 지급이 제한되어 있더라도, 이는 해당 근로자의 개인적인 특수성을 고려 한 것일 뿐이므로, 정상적인 근로관계를 유지하고 있는 근로자에 대하여 그 해 당 임금의 일률성이 부정되지는 아니한다. 즉 그 해당 임금도 통상임금이다. 통상임금이 소정근로의 가치를 평가한 개념이므로 일정한 조건 또는 기준은 근 로와 관련된 조건이어야 한다. 따라서 부양가족이 있는 근로자에게만 지급되는 가족수당은 그 조건이 근로와 무관하므로 통상임금 아니다. 다만, 모든 근로자 에게 기본금액을 가족수당 명목으로 지급하면서, 실제로 부양가족이 있는 근로 자에게는 일정액을 추가로 지급하는 경우, 그 기본금액은 모든 근로자에게 일 률적으로 지급되는 근로의 대가와 같으므로 통상임금에 해당한다. 그러나 추가 지급되는 가족수당은 통상임금 아니다.
(3)        판단기준
야간, 휴일, 연장근무 등 초과근로수당 산정 등의 기준이 되는 통상임금이 되기 위해서는, 초과근무를 하는 시점에서 판단해 보았을 때, 근로계약에서 정한 근로 의 대가로 지급될 어떤 항목의 임금이, 일정한 주기에 따라 정기적으로 지급이 되 고(정기성), 「모든 근로자」나 「근로와 관련된 일정한 조건 또는 기준에 해당하는 모 든 근로자」에게 일률적으로 지급이 되며(일률성), 이러한 요건을 갖추면 그 명칭과 관계없이 통상임금에 해당한다.
(4)        구체적인 내용
1) 근속기간에 따라 달라지는 임금(근속수당 등)
근속기간은 근로자의 숙련도와 밀접하게 관련되므로 일률성에 있어서「근로와 관련된 일정한 조건 또는 기준」에 해당하고 그 조건 또는 기준을 충족한 모든 근로 자에게 지급되는 임금이므로 일률성이 인정된다. 초과근로를 하는 시점에서 보았 을 때, 그 근로자의 근속기간이 얼마나 되는지는 이미 확정되어 있는 사실이지, 성 취 여부가 불확실한 조건이 아니다. 따라서 고정성 인정되므로 통상임금이다.
2) 특수한 기술, 경력 등을 조건으로 하는 임금(기술수당, 자격수당, 면허수당 등)
특수한 기술이나 경력이라는 「근로와 관련된 일정한 조건 또는 기준에 해당하는 모든 근로자」에게 일률적으로 지급이 되므로 일률성 요건 충족된다. 근로자가 초과 근로를 제공하는 시점에서 보았을 때, 해당 기술의 보유나 특정한 경력의 구비 여 부가 이미 확정되어 있기 때문에 고정성이 인정된다. 따라서 통상임금에 해당한다.
3) 근무실적에 좌우되는 임금
성과급은 특정기간 근무실적을 평가하여 이를 토대로 지급여부나 지급액이 결 정되는 임금이다. 초과근로를 제공하는 시점에서 근무실적에 대한 평가와 그에 따 른 성과급 지급여부 및 지급액이 확정되어 있지 아니하다. 따라서 사전에 확정될 수 없는 사실을 조건으로 하기 때문에 고정성이 인정되지 않아 통상임금이 아니 다. 다만, 근무실적에서 최하등급을 받더라도 최소한의 일정액은 보장되는 경우라 면, 그 최소한도의 금액만큼은 받는 것이 확정되어 있기 때문에 고정적인 임금으로 통상임금에 해당한다. 전년도 근무실적에 따라 당해 연도에 성과급의 지급 여 부나 지급액을 정하는 경우에도, 초과근무를 제공하는 시점인 당해 연도에 그 성 과급의 지급 여부나 지급액수가 확정되어 있으므로 고정성이 있어 통상임금에 해 당한다. 단, 전년도에 지급해야 할 것을 그 지급시기만 늦춘 것에 불과한 것일 경 우에는 일반적인 성과급과 마찬가지이므로, 고정성이 없어 통상임금이 아니다.

[구체적인 사례]
1        근무실적을 A, B, C로 평가하여 최하 C등급은 100만원, B등급은 200만원, A등급은 300만원의 성과 급을 지급하기로 하였다면 최소 100만원은 보장되므로 100만원만큼만 통상임금, 나머지는 통상임금 이 아니다.
2        근무실적을 A, B, C로 평가하여 최하 C등급은 0원, B등급은 200만원, A등급은 300만원의 성과급을 지급하기로 하였다면, C등급을 받을 경우 성과급이 없기 때문에 위 회사의 성과급은 전부 통상임금이 아니다.

4) 지급액수가 확정되어 있지 않은 김장보너스
단체협약상 「김장철에 김장보너스를 지급하며, 지급금액은 노사 협의하여 지급 한다」라고 되어 있고, 매년 김장보너스 지급 직전에 노사협의를 통해 그 금액이 정 해졌는데, 금액이 일정하지 않았던 경우 초과근로를 제공하는 시점에서, 노사협의 에 따른 그 지급액수를 확정할 수 없으므로, 사전에 이미 확정되어 있는 임금이 아 니다. 따라서 고정성 없으므로, 통상임금이 아니다.