I.        쟁의행위 정당성

노동조합은 단체교섭을 유리하게 진행하여 그 주장을 관철시키기 위한 수단 으로 쟁의행위를 할 수 있으며, 정당하게 수행할 경우 그로 인한 형사상·민사 상 책임을 면제받을 수 있다. 쟁의행위는 첫째, 적법한 노동조합이 수행하여야 하고, 둘째, 목적이 근로조건의 유지·개선 기타 근로자의 경제적·사회적 지위 의 향상을 도모하는 것이어야 하며, 셋째, 법에 정하여진 절차를 거쳐야 정당 성을 인정받을 수 있다.

근로자의 쟁의행위는 그것이 정당할 때에 한하여 형법상 위법성이 부정되어 처벌되지 아니한다. 쟁의행 위의 정당성은 첫째, 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고 둘째, 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사 간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며 셋째, 사용자가 근로자의 근로조건 개 선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 및 노동쟁의 발생신고를 거쳐야 하는 한편 넷째, 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 할 것은 물론 폭력의 행사에 해당하지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 비로소 인정될 수 있다.174)

1.        쟁의행위 정당성의 실질적 요건
(1)        주체의 정당성
쟁의행위의 당사자는 단체교섭의 당사자가 될 수 있어야 한다. 따라서 근로 자 측 으로는 적법한 노동조합이 당사자가 된다. 쟁의행위는 노동조합의 의사 에 의하여 행하여져야 하며 조합원의 일부가 노동조합의 의사와 관계없이 독 자적으로 행하는 쟁의행위는 정당성을 확보할 수 없다. 노동조합의 지부, 분회 등은 노동조합의 하부조직에 불과하므로 단체교섭 및 쟁의행위의 주체가 될 수 없다. 다만, 노동조합 규약 등에 의하여 위임된 권한 범위 내에서 쟁의행위의 주체가 될 수 있다.
1)        그 주체가 단체교섭이나 단체협약체결능력이 있는 자이어야 한다.175)
2)        쟁의행위는 적어도 노조법의 규정에 따른 노동조합으로서 실질적 요건을 갖춘 ‘노동조합’이 주체일 경우에 한하여 정당하고 그러한 노동조합이 아닌 근 로자집단에 의한 쟁의행위는 정당성이 인정되지 않는다. 쟁의행위는 궁극적으 로 단체교섭을 통한 단체협약을 체결함에 있어서 근로조건에 관한 주장을 관 철하기 위한 것이므로 단체교섭이나 단체협약을 체결할 능력이 없는 자 (예： 일 시적인 쟁의집단)의 쟁의행위는 노동쟁의의 해결에 도움을 주지 않고, 따라서 그러한 자들에 의한 무책임한 쟁의행위의 남용을 방지할 필요가 있기 때문이 다.176)
3)        노동조합의 일부 조합원이 조합의 승인 없이 또는 조합원 전체의 의사에 반하여 행하는 파업[흔히 ‘살쾡이파업(wildcat strike)’이라 부른다] 역시 일시적 인 쟁의단의 쟁의행위와 마찬가지로 단체교섭 또는 단체협약의 체결능력이 없 는 자들에 의한 파업이므로 정당성을 인정받을 수 없다.177)
4)        단체협약의 당사자로서 쟁의단, 근로자 개인 등은 당사자가 될 수 없다. 쟁의행위는 노동관계 당사자가 임금 및 근로조건 등을 정하는 단체협약을 체결 함에 있어 보다 유리한 결과를 자신에게 가져오게 하기 위하여 행사하는 최후 의 강제수단이다. 따라서 쟁의행위는 주로 단체협약의 대상이 될 수 있는 사항 을 목적으로 하는 경우에만 허용되는 것이고, 단체협약의 당사자가 될 수 있는 자에 의하여서만 이루어져야 하는 것이다178)
5)        일부 조합원 집단이 노동조합의 승인 없이 또는 그 지시에 반하여 쟁의행 위를 하는 것은 정당하지 않다. 현행법상 적어도 노동조합이 결성된 사업장에 있어서의 쟁의행위가 형사상 책임이 면제되는 정당행위가 되기 위하여서는 반 드시 그 쟁의행위의 주체가 단체교섭이나 단체협약을 체결할 능력이 있는 노동 조합일 것이 요구되고, 일부 조합원의 집단이 노동조합의 승인 없이 또는 그 지시에 반하여 쟁의행위를 하는 경우에는 형사상 책임이 면제될 수 없어 일부 조 합원의 집단은 쟁의행위 주체가 될 수 없다.179)
(2)        목적의 정당성
쟁의행위는 노조법 제2조 제6호의 규정에 따라 노동관계 당사자가 자기의 주 장을 관철할 목적으로 행하는 행위인데, 이 주장은 같은 법 제2조 제5호의 규 정에 따라 임금·근로시간·복지·기타 근로조건의 결정에 관한 주장인 것이다. 정치파업과 동정파업은 일반적으로 정당성이 인정되지 않는다.
1)        그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사 간의 자치적 교섭을 조성하기 위 한 것, 즉 그 쟁의행위에 의하여 달성하려는 요구사항이 단체교섭 사항이 될 수 있는 것이어야 한다.180)
2)        쟁의행위는 노사의 자치적 교섭을 조성하기 위한 목적에 적합하여야 한 다. 쟁의행위는 근로조건에 관한 노동관계 당사자 간의 주장의 불일치가 있을 때, 그 주장을 관철하기 위한 목적으로 행하는 행위이고, 여기서 말하는 노사 관계 당사자의 주장은 개별적 노동관계와 집단적 노동관계의 어느 것에 관한 주장이라도 포함되는 것이고, 단체협약이나 근로계약상 권리의 주장뿐만 아니 라 그것들에 관한 새로운 합의의 형성을 꾀하기 위한 주장도 포함되며, 따라서 노조법 제2조 제5호 소정의 임금, 근로시간, 후생, 해고 기타 대우 등 근로조건 에 관한 주장 모두를 포괄하고, 반드시 임금 등 근로자의 경제적 지위의 유지, 향상에 국한되는 것은 아니다.181)
3)        하나의 쟁의행위에서 추구하는 목적이 여러 가지이고 그중 일부가 정당하 지 못한 경우에는 ‘주된 목적’ 내지 ‘진정한 목적’의 당부에 의하여 그 쟁의행위 의 정당성 여부를 판단하여야 하고, 부당한 요구사항을 뺐더라면 쟁의행위를 하지 않았을 것이라고 인정되는 경우에는 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못한다.182)
4)        쟁의행위의 목적이 정당하지 않은 이상 설사 쟁의행위에 이르기 전에 노 조법의 소정의 조정절차를 거쳤다거나 쟁의행위 수단과 방법에 있어 어떠한 위 법이 없었다 하더라도 그것만으로 이 사건 쟁의행위가 정당하게 되는 것은 아 니므로, 이에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 쟁의행위는 정당성 없는 위법한 행위임을 면하지 못한다 할 것이다.183)
5)        정리해고나 사업조직의 통폐합 등 기업의 구조조정 실시 자체에 반대하는 쟁의행위는 정당하지 않다.
정리해고나 사업조직의 통폐합 등 기업의 구조조정의 실시 여부는 경영주체 에 의한 고도의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 이는 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없고, 그것이 긴박한 경영상의 필요나 합리적인 이유 없이 불순한 의도로 추진되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 노동조합이 실질적으로 그 실시 자체를 반대하기 위하여 쟁의행위를 행하여 근로자들의 지위나 근로조건의 변 경이 필연적으로 수반된다 하더라도 그 쟁의행위는 목적의 정당성을 인정할 수 없다 할 것이다.184)
6)        정리해고 자체를 반대하는 쟁의행위는 쟁의행위로서 정당하지 않다. 쟁의 행위가 정리해고 등 구조조정의 실시 자체를 저지하기 위한 것으로서 사용자의 경영권을 본질적으로 침해하는 내용에 해당함을 알 수 있고, 정리해고 등 구조 조정 방침이 긴박한 경영상의 필요나 합리적 이유 없이 결정되었다고 볼 만한 아무런 자료도 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 쟁의행위는 그 목적의 정당성 을 인정할 수 없다.185)
7)        단체교섭 사항이 아닌 보상금 지급을 관철시킬 목적의 쟁의행위는 정당하 지 않다. 영업양도는 회사의 구조조정을 위해 취해진 조치로서 경영 주체의 경 영의사 결정에 의한 경영조직 변경에 해당하고 그 양도대금 또한 영업활동을 통한 수익으로 볼 수 없어 그 귀속 내지 사용에 관한 결정 자체는 단체교섭 사 항이 될 수 없다. 따라서 노동조합이 피고인들의 주도하에 단체교섭 사항이 될 수 없는 보상금 지급을 요구하며 이를 관철시킬 목적으로 쟁의행위를 한 것으로 이는 목적에 있어 정당하지 않다.186)
(3)        수단의 정당성
노조법 제4조에서 노동조합의 단체교섭 기타의 단체행동을 형사상 책임을 면 할 수 있는 정당행위로서 인정하되 그것은 “정당한 행위에 대하여 적용되고 어 떠한 경우에도 폭력이나 파괴행위는 정당한 행위로 해석되어서는 아니 된다”라 고 규정하고 있으며, 같은 법 제42조에서는 “쟁의행위는 폭력이나 파괴행위로 써 이를 행할 수 없다”라고 규정하고 있는 것도 이러한 취지를 명시한 것이다.
안전보호시설(병원응급실·중환자실, 가스폭발방지시설 등)의 정상적인 유지· 운 영을 정지·폐지 또는 방해하는 행위는 정당성이 인정되지 않는다. 따라서 노동 조합은 쟁의행위에 돌입하더라도 안전보호시설의 정상적인 운영에 필요한 인 원은 작업에 종사시켜야 한다.
1)        그 방법은 소극적으로 노무의 제공을 전면적 또는 부분적으로 정지하여 사용자에게 타격을 주는 것이어야 하며, 노사관계의 신의성실의 원칙에 비추어 공정하게 이루어져야 하고, 사용자의 기업시설에 대한 소유권 기타의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력이나 파괴행위를 수반하여서는 안 된다.187)
2)        원고가 사용자의 승낙 등이 없이 근무시간 중에 노동조합의 회의를 개최 하거나 사내에서 고성능 확성기를 사용한 집회를 하는 등 조합활동을 하였고, 총회나 조정절차 등 적법한 절차를 따를 수 없는 이해할 만한 사정이 없는 상태 에서 이를 거치지 아니한 채 쟁의행위의 성격을 띠는 집단 노무제공 거부를 주 도한 행위나 출입로를 봉쇄하는 등의 방법으로 참가인 회사의 업무를 방해하 였으며, 더 나아가 강제로 참가인 회사의 사장실을 상당기간 무단 점거하였고, 그 과정에서 다른 노조지부의 간부들과 함께 참가인 회사의 관리직원들을 폭행 하는 등 폭력이나 파괴행위를 수반하였으며, 참가인 회사의 노무관리담당인 등 을 모욕하고 허위의 사실로 명예를 훼손하는 내용의 유인물을 배포한 이상, 원 고가 수행한 위와 같은 조합활동의 목적이 원고의 주장대로 조합원의 건강과 작업장의 안전보건을 확보하기 위한 것이었다고 하더라도 이러한 형태의 조합
활동은 사회통념에 비추어 볼 때 그 행위의 성질상 정당한 노동조합의 활동 또 는 쟁의행위의 일환으로 행해진 것으로 볼 수 없어 불법행위에 해당한다 할 것 이다.188)
3)        해고근로자가 회사의 건물을 점거하는 행위는 정당하지 않다.
해고되어 회사의 근로자도 아닌 피고인이 시위 근로자 570명과 함께 회사건 물 본관 앞까지 이동한 다음 무단점거를 저지하려는 관리직 사원 등 400여명 을 힘으로 밀어붙이고 동 건물을 점거하였는데 이러한 집단행위가 적법한 쟁의 행위도 아니었으며, 또한, 쟁의행위에 당연히 수반되는 행위라고는 할 수 없는 관리직 사원 600여명의 업무영역에 관하여 방해를 한 경우에 있어서 위 피고 인의 행위는 건조물 침입죄 및 업무방해죄가 된다.189)
(4)        시기의 정당성
쟁의행위는 단체교섭에서 노사 간에 대립된 주장을 상대방이 수락하도록 하 기 위한 목적에서 행하는 것이다. 따라서 이미 그러한 내용에 대하여 단체협약 으로 정하여져 있는 경우에는 그 협약의 유효기간 동안은 그러한 주장을 하는 것도 부당하지만 그것을 평화적인 방법에 의하여 사용자가 받아들이는 것은 별 개의 문제이고 그것을 받아들이도록 하기 위하여 업무의 정상적인 운영까지 저 해하는 쟁의행위를 하는 것은 평화의무를 위반한 것으로서 정당하지 않은 것이 다.
평화의무란 단체협약의 유효기간 중에는 협약사항의 개정 또는 폐지나 새로 운 요구를 하지 않을 의무를 말하며, 단체협약에 명분으로 규정하지 않았다고 하더라도 단체협약의 평화유지기능에 내재하는 본래의 의무라 할 것이며, 평화 의무가 노사관계의 안정과 단체협약의 질서 형성적 기능을 담보하는 것인 점에 비추어 볼 때, 보충협약이라는 명분으로 평화의무의 기본정신에 위배되는 쟁의 행위를 하는 것은 노동조합 활동으로서의 정당성을 결여한 것이다.190)

2.        쟁의행위 정당성의 절차적 요건
쟁의행위는 원칙적으로 그 시기나 절차가 법령의 규정에 따라야만 정당하다 고 할 수 있다. 그러나 쟁의행위의 시기나 절차에 관한 법령의 규정의 취지가 분쟁을 사전 조정하여 쟁의발생을 회피하는 기회를 주고, 또 쟁의발생을 사전 예고하게 하여 손해방지조치의 기회를 주려는 데에 있으며 쟁의행위 자체를 적 극적으로 금지하려는 것이 아니다.191)
쟁의행위의 시기는 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구 에 대하여 단체교섭을 거부하거나 단체교섭의 자리에서 그러한 요구를 거부하 는 회답을 했을 때 개시하되, 특별한 사정이 없는 한 그 ‘절차’가 법령의 규정에 따라 조합원의 비밀, 무기명투표에 의한 찬성결정192) 조정 전치193) 및 노동쟁의 발생통보194) 등을 거쳐야 한다.195)
(1)        조합원의 찬반투표
쟁의행위는 조합원의 민주적 의사결정을 거쳐야 한다. 즉, 조합원의 직접·비 밀·무기명투표에 의한 조합원의 과반수의 찬성으로 결정하지 아니하면 쟁의행 위를 할 수 없다.196)
조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 찬성 결정이라는 절차를 거쳐야 한다 는 법규정은 노동조합의 자주적이고 민주적인 운영을 도모함과 아울러 쟁의행 위에 참가한 근로자들이 사후에 그 쟁의행위의 정당성 유무와 관련하여 어떠한 불이익을 당하지 않도록 그 개시에 관한 조합의사의 결정에 보다 신중을 기하기 위하여 마련된 규정이므로 위의 절차를 위반한 쟁의행위는 그 절차를 따를 수 없는 객관적인 사정이 인정되지 아니하는 한 정당성을 인정받을 수 없다.197)

(2)        노동쟁의의 조정198)
노동쟁의의 조정(adjustment)이란 당사자 간의 단체교섭상의 주장의 불일치 를 해결하도록 도와주는 것이다. 조정(mediation)은 제3자인 조정자가 분쟁의 당사자인 노사 양측에게 분쟁에 대한 해결안을 제시하고 당사자가 이를 검토하 여 합의에 이르게 하는 것을 말하나, 당사자는 반드시 해결안에 구속될 필요는 없다. 중재(arbitration)는 중재인이 양 당사자의 분쟁에 대한 중재안을 제시하 고 당사는 이 중재안에 구속되어 합의에 이르러야 하는 것을 말한다.
1)        조정(Mediation)
노동관계 당사자는 노동쟁의가 발생한 때는 어느 일방이 이를 상대방에게 서 면으로 통보하여야 하며 쟁의행위는 조정 또는 중재절차를 거치지 아니하면 이 를 행할 수 없다. 다만, 조정기간 내에 조정이 종료되지 아니하거나 중재 시의 쟁의행위 금지기간 내에 중재재정이 이루어지지 아니한 경우에는 그러하지 아 니하다.
노조법 제54조에 의하면 조정은 조정의 신청이 있는 날부터 일반 사업에 있 어서 10일, 공익사업에 있어서는 15일 이내에 종료하여야 하며 당사자 간의 합의로 일반사업에 있어서는 10일, 공익사업에 있어서는 15일 이내에서 연장 할 수 있으며 조정기간은 노동위원회에 조정신청이 있는 날부터 기산한다.
관할 노동위원회에 설치된 조정위원회가 노동분쟁의 조정을 담당하며, 노동 위원회의 위원 중에서 각각 사용자를 대표하는 자, 근로자를 대표하는 자, 공 익을 대표하는 자 등 3인의 조정위원으로 구성된다. 조정위원회 또는 단독조정 인은 노사 당사자의 의견 청취 및 조사 후 조정안을 작성하여 양 당사자에게 수 락을 권고한다.
쌍방에 의해 수락된 조정안은 단체협약과 동일한 효력을 갖게 된다. 조정안 이 수락되지 않는 경우에는 조정위원회는 조정의 종료를 쌍방에게 통보하고, 노사 당사자는 중재하기로 합의된 경우에는 중재절차를 개시하고, 이러한 합의 가 없는 경우에는 노동조합은 쟁의행위를 할 수 있다.

2)        중재(Arbitration)
노동쟁의의 중재는 다음의 경우에 개시되며 노동쟁의가 중재에 회부된 경우 에는 그날로부터 15일간은 쟁의행위를 할 수 없다.
① 관계 당사자의 쌍방이 함께 중재의 신청을 한 때
② 관계 당사자의 일방이 단체협약에 의하여 중재신청을 한 때
제3자의 중재인이 양 당사자의 분쟁에 대한 중재안을 제시하고 당사자는 이 중재안에 구속되어 합의에 이르러야 하는 것을 말한다. 중재는 관할 노동 위원 회에 설치된 중재위원회에서 담당한다. 확정된 중재재정의 내용은 단체협약과 동일한 효력을 가진다.
(3) 긴급조정 시의 쟁의행위 금지
쟁의행위가 공익사업이거나 그 규모가 크거나 또는 그 성질이 특별한 것으로 서 현저히 국민경제를 해하거나 국민의 일상생활을 위태롭게 할 위험이 현존하 는 때는 고용노동부 장관은 중앙노동위원회 위원장의 의견을 들어 긴급조정의 결정을 할 수 있다.
긴급조정의 결정이 공표된 때는 관계 당사자는 즉시 쟁의행위를 중지 하여야 하며, 공표일로부터 30일이 경과하지 아니하면 쟁의행위를 재개할 수 없다.