Ⅰ. 퇴직금제도의 의의

근로자퇴직급여보장법 제2장 퇴직연금제도 제8조 【퇴직금제도의 설정】
① 퇴직금제도를 설정하고자 하는 사용자는 계속 근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.
② 제1항의 규정에 불구하고 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속 근로기간은 정산시점부터 새로 이 기산한다.
제3장 퇴직연금제도의 설정 제2조 【정의】
7.        “확정급여형 퇴직연금”이라 함은 근로자가 지급받을 급여의 수준이 사전에 결정되어 있는 퇴직연금을 말한다.
8.        “확정기여형 퇴직연금”이라함은 급여의 지급을 위하여 사용자가 부담하여야 할 부담금 의 수준이 사전에 결정되어 있는 퇴직연금을 말한다.

퇴직급여제도라 함은 퇴직금제도, 확정급여형 퇴직연금, 확정기여형 퇴직연 금을 말한다. 세 가지 제도는 모두 동등한 가치를 갖는 것으로 간주되며, 2005 년 12월 이후 신설되는 사업장은 세 제도 중 한 가지 이상의 제도를 설정하여 야 한다.
퇴직의 사유는 제한이 없기 때문에 근로자의 사직, 사망 또는 기업의 소멸, 일의 완료, 정년의 도래 및 징계 해고 등 근로계약이 종료되는 모든 경우에 지 급된다.

Ⅱ. 퇴직금 제도
1.        퇴직금 지급요건
(1)        퇴직금 지급 대상자: 근로기준법상의 근로자여야 한다.
1)        직원이 임원으로 선임된 경우 퇴직금 지급 여부
재직 중인 직원이 근무기간의 단절 없이 이사로 선임된 경우에 있어 퇴직금 을 둘러싼 법률관계는 아래와 같이 판단하여야 한다. ① 이사가 상법 및 민법에 의하여 회사의 업무대표권 또는 집행권을 위임받아 업무를 수행하고, 보수를 받는 등 근로기준법상 근로자로 볼 수 없는 경우에는 임원으로 선임된 날(근로 기준법상의 근로관계가 종료된 날)을 기준으로 퇴직금 지급청구권이 발생하고, 소 멸시효 또한 이날부터 기산된다. ② 명칭만 이사일 뿐 사용자와 여전히 고용종 속 관계를 유지하고 있는 등 사실상 근로기준법상의 근로자에 해당되는 경우에 는 이사로서 퇴직한 날을 기준으로 퇴직금 지급 청구권이 발생하고, 이날부터 소멸시효가 기산된다.543)
2)        일용직으로 근무하다가 정규직으로 전환된 경우의 퇴직금 산정방법
동일한 사업장에서 일용직으로 입사하여 근무하다가 정규직으로 임용되어 계 속 근로한 근로자의 퇴직금 계산을 위한 계속근로연수 판단은 아래와 같이 구 체적인 사실관계를 종합적으로 고려하여야 한다. 근로자의 자발적인 의사에 따 라 일용직 사직의사 표시와 사용자의 사직수리가 이루어진 이후에 정규직으로 의 전환을 위한 시험응시 등 임용절차를 거친 경우라면 이는 정규직 임용 여부 와는 관계없이 기왕의 일용직에 대한 근로관계는 유효하게 단절된 것으로 볼 수 있을 것이나, 일용직 근로관계를 계속 유지하고 있는 상태에서 정규직으로 의 채용이 이루어진 경우라면 이는 일용직에서 정규직으로 전환된 것에 불과한 것이므로 근로관계가 유효하게 단절되었다고는 볼 수 없다.544)
3)        정년퇴직자가 동일 사업장에 재고용 시 퇴직금 부지급은 강행법규 위반 으로 무효이다.
정년퇴직한 근로자를 재고용하는 경우에도 재고용 시점부터 계속 근무한 기 간이 1년 이상이면 퇴직금을 지급하여야 한다. 당사자 간에 이를 지급하지 않 기로 합의하였다 하더라도 동 합의는 강행법규 위반으로 무효이다.545)
4)        입시학원 종합반 전임강사가 퇴직 시 퇴직금을 받을 수 있는지 여부
개인사업자로 등재된 입시학원 종합반 전임강사가 실질적인 종속관계로 사용 자에게 근로를 제공했다면 퇴직 시 퇴직금을 받을 수 있다. 근로기준법상 근로 자에 해당 되는지 여부는 그 계약형식에 상관없이 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공했 는지 여부에 따라 판단해야 한다. 원고들은 학원에서 재학생반 전임강사로 다른 시간강사 내지 단과반 강사들과 달리 매일(주 6일) 출근하며 고정적인 월급을 받 았던 점, 출퇴근 시간 등 학원 강사들에 대한 복무규정과 인사규정이 시행됐던 점 등에 비추어 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자로 봄이 상당하다.546)
5)        형식상 일용근로자로 되어 있다 하더라도 일용관계가 계속되어온 경우, 상용근로자로 보아 근로기준법을 적용해야 하고 1년 이상 근로한 자에 대하여는 퇴직금을 지급해야 한다.
형식상으로는 비록 일용근로자로 되어 있다고 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 한다. 또한 근로자가 월평균 25일 이상 근무하여야만 근로관계의 계속성을 인정할 수 있는 것은 아니며, 매 월 빠뜨리지 않고 4, 5일 내지 15일 정도씩 계속하여 일해 온 경우에는 근로관 계의 계속성이 인정된다. 원고들이 피고회사에서 일용근로자로 근무하는 동안 매월 빠뜨리지 않고 최소한 4, 5일 이상 계속하여 근무해 온 사실을 인정할 수 있으므로 원고들에 대하여도 계속적 근로관계가 인정되어 근로기준법이 적용
되어야 할 것이다.547)
6)        불법체류 외국인 근로자에게도 근로기준법상의 퇴직금 규정이 적용된다.
근로기준법 제2조에 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업 장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다고 규정하고 있고, 또 같은 법 제6조에 의하면 사용자는 근로자에 대하여 국적을 이유로 근로조건에 대한 차별적 대우를 하지 못한다고 규정하고 있으므로 특별한 사정이 없는 한 외국 인 근로자에 대하여도 근로기준법이 적용된다 할 것이다. 따라서 불법체류 외 국인 근로자에게도 근로기준법상의 퇴직금 규정이 적용된다.548)

(2)        계속근로연수: 1년 이상 계속 근로한 자라야 함.
계속근로연수는 원칙적으로 근로자가 입사한 날부터 퇴직일까지의 기간을 말 한다.
근로자의 귀책사유로 인한 징계정직기간의 경우 사용종속관계가 유지되고 있다면 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속 근로기간에 포함하는 것이 타당하 다.549)
근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항에 의하면 퇴직금은 계속 근로기간 1년 에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 지급하여야 한다. 동법에서 계속 근로기 간이라 함은 「근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간」을 의미하므로, 실제 로 근로를 제공하지 않은 기간이라 하더라도 사용종속관계가 유지되고 있는 기 간은 퇴직금 산정을 위한 계속근로연수 산정 시 포함하여야 한다. 따라서 근로 자의 귀책사유로 인한 징계정직기간의 경우에도 사용종속관계가 유지되고 있 다면 특별한 사정이 없는 한 그 기간은 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속 근로기 간에 포함하는 것이 타당할 것이다.

2.        퇴직금의 산정
근퇴법에서 퇴직금은 근로자의 계속근로연수 1년에 대해 30일분의 평균임금 으로 지급한다고 규정하고 있다. 확정급여(DB) 연금제도도 근로자의 계속근로 연수 1년에 대해 30일분의 평균임금으로 계산한 금액을 퇴직연금 통장에 적립 한다. 확정기여(DC) 퇴직연금은 연간임금총액의 12분의 1만큼 퇴직연금계좌에 적립한다. 이는 연봉 대비 8.3%에 해당하는 금액이다. 확정기여(DC) 퇴직연금 제도는 매년 확정된 금액을 지급하는 것이므로 나중에 평균임금 보다 통상임금 이 더 높다는 이유로 다시 산정할 수 없다.550) 이와 같이 근퇴법에서 퇴직금 계 산은 임금총액인 평균임금으로 계산한다는 것을 명확히 한 것이라 할 수 있다. 이렇게 퇴직금과 퇴직연금은 임금총액인 평균임금으로 계산한다. 평균임금 으로 계산하여 지급하는 이유는 근로자의 생활임금 수준을 보호하여 퇴직금이 나 재해보상에 있어 일정한 급여수준을 보장해 주기 위한 취지이다. 따라서 근 로기준법은 평균임금의 수준을 보호하기 위해서 다음 3가지 방법을 제시하고 있다. 첫째, 평균임금이 통상임금 보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균 임금으로 한다고 규정하고 있다(제2조 제2항). 둘째, 근로자의 수습기간, 사용 자의 귀책 사유로 인한 휴업기간, 출산휴가기간, 업무상 질병이나 사고로 요양 한 기간, 육아휴직기간, 정당한 쟁의행위기간 등의 경우에는 그 기간을 제외하 고 평균임금을 계산하게 된다. 이는 평균임금 산정의 예외로 근로자의 특별한 경우에 평균임금이 부당히 낮게 산정되는 것을 막기 위한 제한적 열거규정이 다.551) 셋째, 위의 근로기준법 시행령의 예외에도 불구하고 근로자의 우연한 사 정으로 평균임금의 변동이 심한 경우에는 고용노동부가 정하는 평균임금산정
특례 고시에 따른다 (근기법 시행령 제4조)552).
1)        휴직기간이 근로자 귀책사유에 해당되는 경우 평균임금산정 기준기간 에 포함하여 평균임금을 산정하여야 한다.
퇴직금 산정을 위한 평균임금은 근로기준법 제2조의 규정에 의거 이를 산정 하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 지급된 임금총액을 그 기간의 총일 수로 나눈 금액을 말하며, 이러한 방법으로 산출된 평균임금액이 당해 근로자 의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 하도록 정하 고 있다. 평균임금 산정기간 중에 같은 법 시행령 제2조 제1항 제1호 내지 제8 호에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지불된 임금은 평 균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제하도록 규정되어 있 다. 그러나 결근 등 근로자 귀책사유에 의하여 근로를 제공하지 못한 기간은 평 균임금 산정기준이 되는 기간에서 공제하도록 규정되어 있지 아니하다. 만일 평균임금 산정기준이 되는 기간에 근로를 제공하지 못한 사유가 결근 등 근로 자 귀책사유에 해당되는 경우에는 동기간도 평균임금산정 기준기간에 포함하 여 평균임금을 산정하여야 한다.553)
2)        1년간 지급받은 상여금을 평균임금 대상금품에 산입하는 방법
상여금의 지급 등에 대하여는 노동관계법에 별도 규정되어 있지 아니하나, 취업규칙 등에 지급조건, 금액, 지급시기가 정해져 있거나 전 근로자에게 관례 적으로 지급하여 사회통념상 근로자가 당연히 지급받을 수 있다는 기대를 갖게 되는 경우에는 근로의 대상성을 갖는 임금으로 보고 있다. 한편 상여금의 지급 률을 연간단위로 설정하여 1개월을 넘는 단위로 지급하고 있는 경우에는 이를 지급받은 그 월의 임금으로 취급하여 일시에 전액을 평균임금에 산입하는 것이 아니며, 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 12개월의 기간 동 안에 지급 받은 상여금 전액을 그 기간 동안의 근로월수로 분할 계산하여 즉, 3/12을 평균임금산정 기준 임금총액에 산입한다.554)
3)        계속근무기간의 중간에 퇴직금규정이 유효하게 변경된 경우 퇴직금을 산출함에 있어서는 전체 근무기간에 대하여 퇴직 당시에 유효한 퇴직금 규정을 적용해야 하는 것이지 퇴직금규정 변경 전후의 기간을 나누어 변경 전 근무기간에 대해 변경 전의 규정을 적용할 것은 아니다.555)

3.        퇴직금 차등제도 금지
1)        정규직직원과 시간제 직원에 대해 차등의 퇴직금 제도를 두어 차별하는 것은 차등금지원칙에 위반된다.556)
근로기준법 제34조 제2항은 하나의 사업 내에서 직종, 직위, 업종 등에 따라 차등의 퇴직금 제도를 두는 것을 금지하고 하나의 퇴직금 제도를 적용하도록 하는 것인 바, 피고회사가 정규직직원과 시간제 직원에 대해 차등의 퇴직금 제 도를 두어 차별하는 것은 위 차등금지원칙에 위반하는 것이라고 보아야 할 것 이고, 정규직직원과 시간제 직원 사이에 피고회사 주장과 같은 채용절차, 근로 의 성격, 승급·전보조치의 유무 등에서 차이가 있다고 하더라도 이것이 위와 같은 차별을 정당화할 합리적인 이유가 된다고 할 수 없다.
2)        외국인 조종사에 대하여는 월급여 속에 퇴직금 상당액을 포함시켜 지급 하기로 한 것은 내국인 근로자와의 사이에 차등제도를 설정한 것이다.557)
외국인 조종사에 대하여는 월급여 속에 퇴직금 상당액을 포함시켜 지급하기 로 합의하였다고 하더라도, 이는 결국 외국인 조종사에 대하여는 퇴직 시에 퇴 직금을 지급하지 않는다는 것이므로, 퇴직 시에 퇴직금을 지급받는 내국인 근 로자와의 사이에 구 근로기준법 제28조 제2항이 금지하는 차등제도를 설정한 것이라 할 것이고, 따라서 원고는 피고에 대하여 최다수 근로자에 대한 퇴직금 제도임이 기록상 분명한 피고의 취업규칙에 따른 퇴직금을 청구할 수 있다.
3) 퇴직금 지급에 관하여 누진제를 적용하도록 규정한 국내 직원에 대한 취 업규칙과 달리 해외 기능공에 대해서는 개별 근로계약에 의해 단수제를 적용한 경우, 퇴직금 차등제도 금지 규정에 위반된다.558)

4.        퇴직금 지급방법
근로자의 퇴직금 중간정산 요구가 있는 경우에 시행이 가능하나, 근로자의 요구에 사용자가 반드시 응해야 할 의무가 있는 것은 아니며, 취업규칙이나 단 체협약에 퇴직금 중간정산제 실시를 위한 근거를 마련하고 있다 해도 개별근로 자의 별도의 구체적인 요구가 있어야만 유효한 퇴직금 중간정산으로 인정된다.
1)        중간정산 후 퇴직금 감액사유가 발생한 경우(퇴직금 누진제 폐지) 퇴직금 감액규정을 적용하여 중간정산 퇴직금액과 최종 퇴직금액을 산정하고 이 미 지급된 금액을 공제하여 퇴직금을 지급할 수 있다.559)
근로기준법 제34조 제1항의 규정에 의하여 사용자의 퇴직금 지급의무는 근 로계약이 종료된 때에 발생하는 것이다. 다만, 동조 제3항에 의하여 근로자의 요구가 있는 때는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있으나, 중간정산 퇴직금이라고 하여 퇴직금과 별도의 성격을 갖는 것은 아니므로, 달리 볼 특별한 사정이 없는 한 퇴직금 중간정산이 있은 후에 퇴직급여규정에 정하고 있는 퇴직금 감액사유가 발생한 경우에는 이미 중간정산 된 부분에 대하여도 퇴직급여 규정상의 감액규 정이 적용되는 것이고, 사용자로서는 중간정산 된 근로기간과 그 후의 근로시 간에 대하여 각각 위 감액규정을 적용하여 중간정산 퇴직금액과 최종 퇴직금액 을 산정하고 여기에서 이미 지급된 금액을 공제하고 퇴직금을 지급(초과지급의 경우에는 환수)할 수 있다고 사료된다.560)
2)        퇴직금 중간정산을 집단적 동의를 받아 시행할 수 있는지561)
근로기준법 제34조 제3항의 규정에 의거 사용자는 근로자의 요구가 있는 경 우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직 금을 미리 정산하여 지급할 수 있으며, 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴 직금 산정을 위한 계속근로연수는 정산 시점부터 새로이 기산하도록 정하고 있 다. 이러한 퇴직금 중간정산은 단체협약이나 취업규칙 등에 퇴직금 중간정산을 실시할 수 있는 근거나 기준을 정하고 있는 경우에도 개별근로자의 구체적 요 구가 있어야만 시행할 수 있는 것이다. 따라서 전체 근로자의 50%이상의 동의 만으로는 퇴직금 중간정산의 요건을 적법하게 갖추었다고 볼 수는 없다.
3)        근로관계가 계속되는 동안 매월 지급되는 임금 속에 퇴직금이라는 명목 의 금원을 지급하였다고 하여도 퇴직금 지급으로서의 효력은 없다.562)
근로기준법 제34조 제1항에서 규정한 퇴직금이란 퇴직이라는 근로관계의 종 료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 동안에는 원 칙으로 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없는 것이므로 사용자와 근로자들 사 이에 매월 지급받는 임금 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하기로 약정하고 사용자가 이를 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법 제34조 제1 항에서 정하는 퇴직금 지급으로서의 효력은 없다.
4)        퇴직금청구권을 포기하거나 민사소송을 제기하지 않겠다는 부제소특약 은 근로기준법에 위반되어 무효이다.563)
퇴직금은 사용자가 일정기간을 계속하여 근로하고 퇴직하는 근로자에게 그 계속근로에 대한 대가로서 지급하는 후불적 임금의 성질을 띤 금원으로서 구체 적인 퇴직금청구권은 계속근로가 끝나는 퇴직이라는 사실을 요건으로 하여 발 생되는 것인바, 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하거나 사 전에 그에 관한 민사상 소송을 제기하지 않겠다는 부제소특약을 하는 것은 강 행법규인 근로기준법에 위반되어 무효이다.