기준판례 : “근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급 계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 ①업무 내용을 사용자가 정하고, 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며, 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, ②사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, ③노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 ④제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 재산으로 사업을 영위할 수 있는지, ⑤노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지 ⑥보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, ⑦기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 ⑧근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 ⑨근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도 등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006.12.07. 선고, 2004다29736 판결).



[근로기준법상 근로자성에 대하여]

다양한 직업이 발생하면서 일반 근로자가 아닌 용역계약이나 프리랜서 계약을 통해 일하지만 노동법상 근로자로 인정받지 못하는 경우가 많이 발생하고 있다. 일례로, 대형학원에서는 강사와 강의서비스계약을 체결하여 프리랜서 형태의 독립사업자로 업무를 수행하게 하는 경향이 있어 이에 대해 노동법적 다툼이 되는 경우가 있다. 강사가 근로자가 아닌 독립사업자가 되는 경우에는 노동법에서 보호하고 있는 임금 및 휴가와 관련된 규정, 부당해고로부터의 신분상 보장, 산업재해 등의 사회보험의 보호를 전혀 받을 수 없다. 대법원 2015.6.11 선고 2014다88161판결. C어학원 퇴직금 미지급사건
하지만 강사가 근로자로 인정되는 경우에는 노동법의 전면적인 보호를 받을 수 있다. 따라서 강사의 측면에서는 근로자성을 인정받아 각종 노동법의 보호를 받으려고 하는 반면, 학원의 측면에서는 근로자성 인정으로 지출될 비용의 부담과 강사들의 집단적 행동의 우려 때문에 근로자성을 인정하지 않으려 한다.

이러한 이유로 근로자성을 정확히 판단하는 것이 노동관련 분쟁의 해결에 큰 의미가 있으며, 근로자성 판단을 위한 관련 법령, 학설, 판례를 살펴보고자 한다.


I. 근로자성 판단

1. 개념

근로기준법 제2조 제1항은 “‘근로자’란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.”라고 정의하고 있다. 근로자의 개념 요소를 ‘직업의 종류를 불문하고’, ‘사업 또는 사업장에’, ‘임금을 목적으로 근로를 제공하는 자’라고 설명하고 있다. 근로자의 개념 설정에서 임금을 그 중심 개념으로 두고 있으며, 또한 노무제공자와 노무이용자 사이에 사용종속관계를 근로자의 핵심적인 요소로 파악하고 있다. 즉, 근로자란 “사용종속관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자”라고 할 수 있다. 임종률, 『노동법』, 제13판, 2015, 박영사, 32면


사용종속관계란 근로자가 사용자에게 고용되어 근로를 제공한다는 것으로 사용자의 지휘ㆍ명령을 받는 근로자가 그 사용자가 원하는 내용의 일을 하는 것을 말한다. 근로자는 근로의 대가로 임금을 받고 노동력을 제공하는 것이므로 ‘사용종속관계 아래서 근로를 제공하는 자’로 이해할 수 있다. 하갑래, 『노동법』, 제27판, 2015, 중앙경제, 102면
여기서 사용종속관계를 해석하는 방법차원에서 학설이 1) 해석론적 입장과 2) 실정법상 입장으로 나누어진다.

2. 학설의 구분

(1) 해석론적 이론

이 학설은, 현재 판례가 취하고 있는 문제점, 즉 사용종속관계를 바탕을 둔 근로자성 판단 논리의 사실적 징표들을 병렬적으로 나열하는 데서 발생하는 문제점을 극복하기 위하여 근로자성을 실질적 징표와 형식적 징표를 구별하여 판단하여야 한다고 주장한다. 강성태, “특수고용관계와 근로기준법상 근로자성 판단”,『노동법학』제11호, 2000, 35면
이 학설은 실질적 징표로서 ‘지휘감독의 존재여부’, ‘제공된 노무와 당해 사업과의 관계’ 및 ‘노무공급자의 사정’, 형식적 징표로 사용자의 선택에 의하여 그 운영실태의 변경이 가능한 사항과 결부된 요소가 되는 항목으로써 ‘보수액’, ‘보수의 종류’, ‘지급의 방법’, ‘사용자에 의한 세금ㆍ사회보험료의 지급여부’, ‘취업자에 관한 인사고과서류의 작성여부’ 및 ‘부업에 관해 허가를 얻어야 할 계약상의 의무’를 들고 있다. 유성재, 『취업형태의 다양화에 따른 법제정비방안(II)-특수고용직 종사자의 노동법적 지위를 중심으로』, 한국법제연구원, 2003
즉, 이러한 구분을 통해 근로자성을 판단기준에서 사용종속관계의 요소 중 형식적 징표는 배제하고, 실질적 징표를 가지고 판단하여 한다고 주장한다.

(2) 실정법상 이론 박종희, “근로기준법상의 근로개념”. 『노동법학』, 제16호, 2003, 74-76면


실정법상 정의 규정에 충실하게 근로자개념을 형성하자는 주장이다. 이 학설은 우리나라의 경우 근로기준법 제2조 제1항에 근로자에 대한 정의 규정을 두고 있으므로, 근로자성 판단은 이러한 정의규정에서 출발하여야 한다고 주장한다. ‘근로자’의 정의에 포함된 항목으로 ①“직업의종류와관계없이” ②“임금을목적으로” ③“사업이나사업장에” ④“근로를제공하는자”여야한다는네가지요소가있다. 위의 네 가지 기준 중 “직업의 종류와 관계없이”는 근로자성과는 무관하므로 이를 제외한 세가지를 가지고 판단할 수 있다.

첫째, 임금을 목적으로 근로를 제공한다는 것이다. 여기서 “임금이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖의 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다.”(근로기준법 제2조 제5항). 따라서 임금으로 인정되기 위해서는 근로의 대가성만 구비되면 충분하며, 그 형태에는 제한이 없다고 할 수 있다. 그렇기 때문에 임금이 근로시간 단위별로 책정되지 않고 일의 성과단위로 책정되더라도 그것이 근로의 대가로 인정되는 한, 임금으로 인정될 수 있다.

둘째, ‘사업 또는 사업장에서’에 대해서는 사용자의 사업 또는 사업장에서 근로제공이 이루어지는 것을 의미한다. 근로시간, 장소, 방법 등에 관한 별도의 지시권 행사가 없음에도 노동조직 자체에서 요구되는 방식에 따라 근로제공의 구체적인 내용이 결정되기도 한다.

셋째, ‘근로의 제공’은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하는 것이므로 이는 사용자의 지시권에 의한 구속이라고 할 수 있다. 사용자의 지시권에 대한 구속은 시간적 측면, 장소적 측면 그리고 방법상 측면으로 나누어 접근할 수 있다. 이러한 세가지 측면은 모두 갖추어야 하는 것은 아니고, 전체적으로 고려하여 지시권에 구속이 존재하는지 여부를 가지고 판단하여야 한다.

3. 판례

(1) 판례의 기준

종합반 강사에 대한 근로자성 판단 사례에 있어서 대법원은 근로자 여부를 판단하는 명확한 기준을 제시하고 있다. 첫째는 계약의 형식과 무관하다. 둘째, 사용종속관계 기준을 12가지로 나열하고 있다. 셋째, 사용종속관계 판단기준으로 제시된 항목에 있어 사용자가 일방적으로 결정할 수 있는 부분인지 여부까지 판단하여야 한다고 설명하고 있다. 이 판례는 근로자성 판단에 대한 기준으로 사용되고 있으며, 그 판단기준은 다음과 같다.
판례는 대법원 2006.12.07. 선고, 2004다29736 판결, 종합반 입시강사의 근로자성
“근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급 계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

여기서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 ①업무 내용을 사용자가 정하고 ②취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 ③업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, ④사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, ⑤노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 ⑥제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 재산으로 사업을 영위할 수 있는지, ⑦노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 ⑧보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, ⑨기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 ⑩근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑪근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, ⑫사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수 하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.”

"상기 기준은 형식적ㆍ획일적으로 적용되는 것이 아니라, 상기 기준에 부합되는 사실관계가 존재하는 경우에도 이것이 사용자의 우월한 지위에 기인하는 것인지 아니면 업무의 특수성상 당연히 존재하는 것인지의 여부를 판단하여야 할 것이다." 대법원 2006. 5. 11. 선고, 2005다20910 판결, 레미콘 운송업자 사건


(2) 판례의 해석

판례의 근로자성의 판단기준에 대해 구체적으로 살펴볼 때, 다음의 세 가지의 주요 핵심적인 내용을 가지고 있다는 볼 수 있다. 첫째, 근로기준법상 근로자를 판단할 때 판례는 근로기준법 제2조 제1항의 규정을 가지고 판단하고 있다. “근로기준법상의 근로자에 해당하는 여부를 판단함에 있어서는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것”이라고 하여 ‘근로자’ 정의 규정을 포함하고 있다. 즉, 이는 근로자가 사용자와의 사용종속관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공한다는 것을 의미한다.

둘째, 판례는 “근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 따라 판단하여야 한다.”고 보고 있다. 이러한 판례의 입장이 근로자 판단은 당사자 사이에 체결된 계약의 형식적인 관점에서 판단하는 것이 아니라 실제 이루어진 구체적인 관계에 따라 판단하여야 한다는 의미이다.

셋째, 판례는 근로기준법상 근로자 인정을 실질적으로 ‘종속적 관계에서’ ‘근로를 제공’하는지의 여부에 따라 판단하고, 그 종속관계 여부를 판단하기 위한 여러 기준을 제시하면서 이들을 종합적으로 고려하여 판단한다는 구도를 취하고 있다. 특히, 이 종속관계의 징표를 12가지 항목으로 나누고 있으며, 이러한 항목 중 근로자성이 강한 점과 사용자성이 강한 점을 비교ㆍ분석하여, 그 상대적 우위를 가늠해서 대상자의 근로자 여부를 판단하고 있다.


II. 의견

학설과 판례는 다음과 같은 기준을 가지고 일관성 있게 판단하고 있다. 고용관계에 있어 1) 사용종속관계의 존재여부에 따라 근로자성을 인정할 수 있고(종속성에 의한 판단), 2) 사용종속관계의 존재여부는 계약의 형식이나 명칭이 아니라 노무공급관계의 실질적 사실관계에 따라 판단하며(실질적 판단), 또한 3) 노무공급관계의 실질적 사실관계는 그것을 둘러싼 제반 요소를 종합적으로 고려하여 판단한다(종합적 고려). 따라서 사용종속관계에 의한 판단기준은 근로관계의 실질적 관계를 가지고 종합적으로 판단하여야 할 것이다. 판례는 근로자성 판단기준에서 고용계약의 형식에 구애됨이 없이 판단하여야 하고, 사용자의 경제적 우위에 의하여 쉽게 결정될 수 있는 사업소득세 납부여부, 4대보험 가입여부 등은 근로자성 판단에서 중요한 부분이 될 수 없다고 보고 있다. 이는 실질적인 근로관계를 파악하여 근로자성 여부를 판단한다는 점을 강조하고 있는 부분이라 할 수 있다.



[위임계약자(프리랜서)와 근로자]


I. 프리랜서의 근로자 지위 인정 여부

프리랜서(위임) 계약은 당사자 일방(위임인)이 상대방(수임인)에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 성립하는 계약이다(민법 제680조). 근로계약 상의 근로자가 사용자의 지휘·명령에 따라 비자주적인 노동을 제공하는 것과는 달리, 프리랜서 계약에 있어서 수임인(프리랜서; freelancer)은 자기의 재량에 의하여 독자적으로 위임사무를 처리할 수 있다는 것이다. 프리랜서는 자유계약자로서 위임인이 자신에게 위임한 업무에 대해 독자적으로 업무를 처리하고 위임인의 지시·감독을 받지 않기 때문에, 원칙적으로 노동법의 적용(보호) 대상에서 제외된다.

국내의 한 대형 C학원에서 근무하였던 외국인 강사 17명이 2011. 2. 22. C학원을 상대로 강남노동사무소에 퇴직금 등 임금 ○억 ○천만 원의 미지급에 대해 진정을 제기하였다. C학원에서는 ‘강의서비스 계약서’를 작성하였던 해당 강사들은 프리랜서들이기 때문에 이들에게 노동법상의 퇴직금을 지급할 의무가 없다고 주장하였다. 이에 대해 해당 강사들은 비록 상기 계약서가 프리랜서 계약서이지만, 실질적으로 C학원의 지휘·감독 내지 엄격한 통제 하에 근로를 제공하였고 근로장소와 근로시간에 대해 구속을 받았으며, 또한 시간급 고정임금을 받았다고 주장하였다. 이 사건에 있어 주요 쟁점은 당연히 해당 강사들이 근로기준법상의 근로자들인지 아니면 프리랜서들(민법상의 수임인들) 인지를 명확히 하는 데에 있었다. 여기에서는 C학원의 해당 강사들이 근로자로서의 지위를 인정받을 수 있는지 여부에 대해 판례와 행정해석을 가지고 구체적으로 판단하고자 한다.


II. 프리랜서의 근로자 지위를 부정하는 주요 사례들

(1) 대리운전기사가 근로기준법상의 근로자가 아니다
“회사는 대리운전을 요청하는 고객의 정보를 대리운전기사에게 제공하고 대리운전기사는 정보제공을 받기 위한 휴대폰 단말기의 구입, 사용비용을 부담하고 자신의 비용으로 대리운전 중 교통사고를 내는 경우에 대비한 보험에 가입하는 점, 대리운전기사는 근무시간이 정해진 것이 아니어서 원하는 때에 자유롭게 출퇴근할 수 있었고 고정급을 받는 것이 아니라 1건의 정보제공이 있을 때마다 정보제공에 따른 수수료가 지급되었던 점, 복무규정이 적용되지 않아 업무태만, 지시불이행 등을 이유로 징계처분을 할 수 없다는 점을 볼 때, 대리운전기사는 근로자가 아니다.” (대구지법2007가단108286)

(2) 이사로서 모든 업무에 관해 재량을 갖고 독자적으로 그 업무를 수행해 왔으며, 업무집행에 관하여 지휘ㆍ감독을 받지 않았다면 근로자로 볼 수 없다
“회사법인 등기부에 이사로 등기되었다는 점, 모든 업무에 관해 재량을 갖고 독자적으로 그 업무를 수행해 왔던 점, 회사로부터 업무추진비 명목의 신용카드를 제공받아 이를 사용하고, 차량도 제공받아 이를 독자적으로 사용해 왔던 점, 실질적 대표자에게 구체적인 업무집행에 관하여 지휘ㆍ감독을 받은 것이 아니라 보고에 불과하다는 점 등을 종합하여 보면 당해 이사는 근로자로 볼 수 없다.” (법원 2005구합36158)

(3) 노무제공자가 노무를 제공하였다고 하더라도 사용종속관계가 인정되지 않을 경우 근로기준법상 근로자로 볼 수 없다.
“근무장소가 당해 사업장으로 제한되어 있고, 노무제공자들이 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 할 수 없어 업무의 대체성이 없다고 하더라도 노무제공자들에게 기본적으로 출ㆍ퇴근에 대한 제한이 없어 근무시간의 제한을 받지 않고 있는 점, 업무수행과정에서 어느 정도의 지휘ㆍ감독권을 행사하였으나 근무위반 등 행위에 대한 징계권이 없는 점, 작업의 대가가 근로 자체의 대상적 성격을 가진다고 볼 수 없고, 기본급, 고정급이 정해져 있지 않는 점, 노무공급관계의 성립과 종료가 노무제공자측에게 있다고 보이는 점 등을 종합하면, 근로자로 보기 어렵다.” (부산지법2006.5.17.선고, 2005구단1293판결)

(4) 위탁업무의 이행실적에 따라 대가를 받는 학습지교사는 근로자가 아니다.
“학습지교사가 회사로부터 위탁업무의 수행과정에서 업무의 내용이나 수행방법 및 업무수행 시간 등에 관하여 회사로부터 구체적이고 직접적인 지휘ㆍ감독을 받고 있지 아니하는 점, 학습지교사는 회사의 정사원과 달리 그 채용부터 소속지국의 결정, 출퇴근시간, 겸업의 자유, 위탁관계의 종료에 이르기까지 그 제한이 거의 없는 점, 회사로부터 지급받는 수당은 그 위탁업무 수행을 위하여 학습지교사가 제공하는 근로의 내용이나 시간과는 관계없이 위탁업무의 이행실적에 따라서만 그 지급여부 및 지급액이 결정되는 것이어서 근로제공의 대가로서의 임금이라고 보기 어려운 점 등 여러 사정을 종합하여 보면 근로자라고 볼 수 없다.” (서울행법2003구합21411)
(5) 골프장 캐디는 근로기준법상 근로자에 해당한다고 볼 수 없다.
“캐디들은 봉사료 이외에 회사로부터 어떠한 금전적 대가도 받고 있지 않고, 용역 제공에 있어 순번은 있으나 근로시간의 정함은 없으며 자신의 용역 제공을 마친 후 골프장 시설에서 곧바로 이탈할 수 있고, 업무 수행과정에서 회사로부터 구체적이고 직접적인 지휘 ·감독은 거의 받고 있지 아니한 채 단지 내장객의 요구나 지시에 따라 자신의 용역을 제공하고 있는 점 등 여러 사정을 종합하여 보면 근로자로 보기 어렵다.” (서울행법2001구33013)


III. 근로자 지위 인정 여부의 구체적 판단기준

“근로기준법상의 근로자에 해당하는지를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로자가 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단한다.” (대법 2008다 27035)

노동부는 이러한 대법원 판례의 기준에 따라 아래의 7가지의 세부기준을 종합적으로 고려하여 근로자인지 프리랜서인지 판단하려고 한다.

(1) 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받는지 여부 : 지휘․감독이란 사용자의 지휘․감독을 받아 사용자가 원하는 내용의 일을 하는 것을 말하는 것으로서 다음과 같은 기준들을 종합적으로 고려하여 판단한다.
① 채용․교육․퇴직 등 노무관리의 수행 여부
② 업무내용의 결정과 업무지시에 대한 승낙․거절 자유의 여부

(2) 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부 :
① 사용자가 출퇴근시간이나 출근일을 정하는 경우 등은 시간적 구속에 해당한다.
② 작업장소가 정해져 있거나 사용자가 지시한 장소에서 근로하는 경우 등은 장소적 구속에 해당한다.

(3) 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무 : 노무제공의 비대체성은 사용종속관계에 대한 기본적인 판단기준은 아니나, 대체성이 인정되는 경우에는 지휘․감독관계가 부인되는 요인의 하나이다.

(4) 비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계: 업무수행자가 소유하고 있는 기계․기구가 매우 비싸거나, 업무상 손해를 본인이 부담한다면 스스로의 계산과 위험부담으로 행하는 사업자의 성격이 강하고 근로자성을 약하게 하는 요소가 된다.

(5) 보수가 근로자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 등 보수에 관한 사항:
① 보수가 일의 성과에 관계없이 고정급 부분이 있고, 업무의 배분 등에 의해 사실상 고정급으로 되어 있으며, 그 금액이 생계유지 기능 등 생활보장적인 요소가 강하다고 인정되는 경우에는 근로자성이 인정된다.

② 보수 수준이 당해 기업에서 같거나 비슷한 업무를 하는 종업원에 비해 현저히 높다고 하면, 이는 스스로의 계산과 위험으로 사업경영을 행하는 사업자에 대해 지불하는 대가로 인정될 수 있어 근로자성이 약해진다.

(6) 근로제공 관계에 계속성과 사용자에의 전속성 유무와 정도: 전속성은 제도적으로 타사의 업무에 종사하는 것이 금지되거나 또는 현실적으로 근로자가 시간적 여유가 없어서 2개 이상의 사업장에 동시에 근로를 제공할 수 없다면 전속성이 있다.

(7) 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정 받는지 여부: 보수에 대해 근로소득세를 납부할 경우에는 근로자성을 긍정적으로 판단하는 보강요소가 되며 단, 근로소득세 부과대상이 아니라는 이유만으로 임금이 아니라고 할 수는 없다.


IV. 학원 강사의 근로자 지위 인정 여부의 판단 (결론)

이번 C학원의 해당 강사들은 노동사무소로부터 임금을 목적으로 근로를 제공하였던 근로계약 상의 근로자로 판단을 받았다. 따라서 이들이 C학원에 청구한 근로기준법에 의해 보장된 퇴직금, 주휴수당, 연차유급휴가에 대해 미지급 임금으로 확정받을 수 있었다. 노동사무소의 판단에 관한 세부내용은 공개되지 않기 때문에, 다음의 관련 판례를 통해 그 판단 이유를 추정해 볼 수 있다.

“학원과의사용종속관계 하에서 근로를 제공하는 강사들은 근로자에 해당하여 퇴직금을 지급해야 한다.”(수원지법 2007고단5596)

① 학원의 강사들이 어떤 과목의 강의를 할 것인지 여부는 학원에서 결정하는 것이고, 강의시간 및 장소 역시 사실상 학원에서 지정하였던 점,

② 학원에서는 강사들에게 강의의 질과 내용 등을 독려하는 문건을 수시로 전달하였을 뿐만 아니라, 때로는 학원 운영과 관련한 전반적인 방침을 전달하기도 하는 등 사실상 여러 면에서 강사들을 지휘․감독하였던 것으로 볼 수 있는 점,

③ 강의 자료 등을 제외한 나머지 거의 모든 비품, 원자재, 작업도구가 모두 학원 소유이고,

④ 강사들은 질병이나 예기치 않은 경조사 등 아주 예외적인 경우가 아닌 한 사실상 다른 제3자를 고용하여 강의를 대행하게 할 여지가 없었던 점,

⑤ 강사들은 시간당 일정액에 정해진 강의시간 수를 곱한 금액을 보수로 지급받는 등 그 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격임이 분명하고, 학원의 수입 증감이 강사들 개인의 보수에는 전혀 영향을 미치지는 않았던 점,

⑥ 한편, 일부 강사들의 경우 피고인들이 운영하는 위 학원에서 강의를 하면서 다른 학원에서도 강의를 하기도 하였다는 점에서 사용자에 대한 전속성 여부가 문제가 될 소지가 있으나, 이는 실질적으로 보면, 그러한 강사들의 경우 담당하고 있는 강의 과목의 특성상 피고인들이 운영하고 있는 학원에서 배정된 강의 시간 자체가 상대적으로 적었기 때문이다.

⑦ 비록 피고인들이 운영하는 학원이 일반 교직원과 강사의 이원적인 체제로 운영되고 있고, 강사들의 경우 취업규칙에 적용을 받지 않으며, 근로소득세를 원천 징수당하지 않고, 직장의료보험이 아닌 지역의료보험에 가입하였다고 하더라도 이는 사용자가 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 마음대로 정할 수 있는 것들로서 근로자인지 여부를 결정하는 데에 있어 부차적 징표에 불과하다.



[외투기업 한국지사장의 해고/권고사직 사례]

한국에 외국인투자기업(외투기업)들이 많이 진출하면서 한국지사장 (이하 지사장이라 한다)의 ‘해고’문제가 발생하고 있다. 일반적으로 지사장이 한국에서 독립된 사업장의 대표라면 ‘근로(고용)계약’을 맺은 근로자가 아닌 ‘위임계약’을 맺은 사용자로서 근로기준법의 보호를 받지 못한다. 외투기업은 처음에는 한국의 ‘영업지점’이나 ‘연락사무소’ 형태로 출범하였으나 점차 사업을 확장하게 되면서 기업운영/인사/회계 체계를 독립적으로 갖추게 된다. 이러한 현실 속에서 초기 투자단계에서 외투기업의 지사장은 근로자의 신분을 유지할 가능성이 크다.

만약, 지사장이 근로자라면 근로기준법상 ‘정당한 사유’를 갖추어야 해고를 할 수 있고, 부당한 해고가 되면 부당해고구제절차에 따라 ‘노동위원회’에 부당해고 구제신청을 통해 근로기준법상 구제를 받게 된다(원직복직, 해고기간중 임금지급 또는 금전보상). 물론, 지사장이 사용자라면 외투기업의 본사와 지사장간에 체결한 위임계약의 내용에 따라 위임관계를 해지할 수 있다. 하지만, 법률적 위험으로 근로자에 염두를 두고서 권고사직을 통해 당사자 합의에 의한 근로계약 종료로 원만한 해결방안을 찾는 것이 보다 현실적인 해결방안이라고 보여 진다.

본고에서는 외투기업의 지사장 해고사건에서 지사장이 근로기준법상 근로자 또는 사용자인지가 중요한 판단요소가 된다. 이에 지사장의 사용자성 및 근로자성 판단기준을 살펴본 후, 실제 사례에 대한 문제해결 방법으로써 권고사직을 통한 방안을 강구해보고자 한다.


I. 지사장의 신분에 대한 판단기준

1. 현행 근로기준법상의 지사장의 신분 여부

현행 근로기준법상 근로자라 함은 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다”라고 정의하고 있다. 근로자의 개념 요소를 ‘직업의 종류를 불문하고’, ‘사업 또는 사업장에’, ‘임금을 목적으로 근로를 제공하는 자’라고 설명하고 있다. 근로자의 개념 설정에서 임금을 그 중심개념으로 두고 있으며 이병태, 『노동법』, 제9판, 중앙경제사, 55면
, 또한 노무제공자와 노무이용자 사이에 사용종속관계를 근로자의 핵심적인 요소로 파악하고 있다. 즉, 근로자란 사용 종속관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자라고 할 수 있다. 임종률, 『노동법』, 제11판, 박영사, 29면


또한 대법원 판례 대법원 2003.9.26. 선고 2002다64681 판결.
는 “근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공했는지 여부에 따라 판단해야 할 것이므로, 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적 명목적인 것이고 실제로는 매일 출근해 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘∙감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘∙감독아래 일정한 노무를 담당하고 그대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상 근로자에 해당한다”고 판시함으로 사용자에 해당하는 여부에 대하여 실질적 업무집행권을 가지고 있었는지가 주요 판단의 기준으로 삼고 있다.

그리고 대법원 판례는 아래의 내용을 구체적으로 고려하고 종합적으로 판단하여 근로자성 여부를 판단하여야 한다고 제시하고 있다. 대법원 2006.12.07. 선고 2004다29736 판결은 근로자성 판단기준임. 이에 대해 임원의 사용자성에 대한 기준은 예시된 4가지로 판단하였다.

(1) 업무의 내용이 사용자에 의해 정해지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘ㆍ감독을 받는지 여부;
(2) 사용자에 의해 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부;
(3) 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유관계;
(4) 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정해져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항;
2. 지사장 신분의 판단기준에 대한 특징

지사장의 신분에 대한 판례의 판단기준에서 다음의 3가지의 특징을 확인할 수 있다.
(1) 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업(장)에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단해야 한다.
(2) 그 계약이 민법상의 고용, 위임, 도급 등 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 따라 판단하여야 한다. 즉, 근로자성 판단은 당사자 사이에 체결된 계약의 형식적인 관점에서 판단하는 것이 아니라 실제 이루어진 구체적인 관계에 따라 판단하여야 한다는 의미이다.
(3) 근로기준법상 근로자 인정을 실질적으로 ‘종속적 관계에서,’‘근로를 제공’하는지의 여부에 따라 판단하고, 그 종속관계 여부를 판단하기 위한 여러 기준을 제시하면서 이들을 종합적으로 고려하여 판단한다는 구도를 취하고 있다.


II. 지사장 해고사례

1. 법률자문의 경과

프랑스의 A법무법인은 2014년 12월 초 프랑스에 본사를 둔 한국자회사의 한국지점장의 해고와 관련해 법률자문을 요청하였다. 이 사건과 관련해, A법무법인의 노동전문변호사는 법률적 판단, 절차에 따른 준비사항, 법적 위험(legal risk)에 대한 내용, 구체적 실행방법에 대하여 서면 의견서를 받은 후 그 내용을 전화로 일일이 확인하는 치밀함을 보였다. 며칠 후, 일본 도쿄의 아시아 지역본부 부사장이 찾아와 법률관계, 고용계약서에 의한 회사의 책임, 해임 절차, 해임을 위한 서류준비 및 계약 종결을 위한 인터뷰 요령 등에 대하여 구체적으로 문의하였다. 부사장은 위의 법률적 검토를 기초로 2014. 12. 17. 지사장과 개별면담을 통해 해고가 아닌 일정한 보상절차로 원만하게 권고사직으로 마무리했다.

2. 지사장의 기초자료
1) 회사인원 : 100명(서울본사 30명, 부산공장 70명)
2) 지사장 호칭 및 계약형태 : 사장 및 한국에서 체결된 고용계약
3) 지사장 국적 : 호주인 국내에서 발생하는 노동분쟁은 ‘속지주의 원칙’에 따라 국내법이 적용된다. 비록 당사자가 외국인 회사와 그 회사와 계약을 맺은 외국국적 근로자라고 하더라도 한국의 노동법이 우선적으로 적용된다. 아래는 그 내용과 관련된 준거법의 적용근거이다(국제사법 제28조).
국제사법 제28조 (근로계약) ①근로계약의 경우에 당사자가 준거법을 선택하더라도 제2항의 규정에 의하여 지정되는 준거법 소속 국가의 강행규정에 의하여 근로자에게 부여되는 보호를 박탈할 수 없다.
②당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우에 근로계약은 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법에 의하며, 근로자가 일상적으로 어느 한 국가 안에서 노무를 제공하지 아니하는 경우에는 사용자가 근로자를 고용한 영업소가 있는 국가의 법에 의한다.

4) 입사일 : 2012. 4. 2.(근속기간 2년 8개월)
5) 기본 연봉 : 3억원, 성과급 보너스: 20%
6) 신분관계 : 등기된 대표이사이고, 제한된 전결범위 내에서 운영, 인사, 회계에 관한 독자적 권한 가짐
7) 고용계약서의 해고 관련 조항(매1년에 대해 60일분의 퇴직금 지급, 회사의 실적이 미흡한 경우 30일전에 근로자에게 통지하고 해고 가능)


III. 사례의 법률 검토, 평가 및 권고사직제도의 활용

1. 사례의 법률 검토

본 사례의 처리와 관련해, 2014년 12월 초부터 프랑스 A 법무법인의 노동변호사에게 해당 지사장의 신분에 관한 법률검토를 해주었고, 지사장의 사용자 신분에 적합한 고용관계 해지절차와 필요한 절차 통지 요령 및 관련 서류를 제공하였다. 이에 따라 회사는 해고 절차를 진행하였다. 아래의 문답서는 A법무법인과 본 노무사간에 있었던 이 지사장 해고와 관련된 주요 내용이다.

Q: 이 고용계약을 종료하는 최선의 방법은?
A: 고용계약서의 내용을 검토해 볼 때, 회사는 사용자 신분인 지사장에 대해 계약내용에 따라 업무실적 저조를 이유로 계약해지 및 권고사직이 가능하다.
Q: 지사장이 권고사직을 거부시 법률분쟁 가능성은?
A: 지사장의 근로자성 여부가 다툴만한 상황이라고 판단되어, 지사장이 권고사직을 거부했을 때, 회사는 1개월 전에 위임계약을 종료할 수 있다 (당사자간의 근로계약 6. 2 - 계약종결). 지사장이 신분이 사용자라면 부당해고 구제신청을 할 수 없다. 현행 근로기준법은 근로자만 보호하는 법이기 때문이다. 하지만, 지사장의 근로자성이 인정된다면, 그 해결방안은 매우 난해한 상황에 빠질 수 있다고 판단된다.

Q: 권고사직 절차시 필요한 서류는 무엇인지?
A: 회사는 (1) ‘권고사직에 대한 합의서’, (2) ‘해고통지서’의 두 종류의 서류가 필요하다. 회사는 지사장과의 최종면담에서 실적이 미흡한 점에 대한 계약종료의사를 전달하고, 권고사직 합의서에 수용할 수 있도록 요청한다. 만약 지사장이 권고사직을 거부시 예고수당만 지급하고 즉시해고할 수 있다는 메시지를 전달해야 한다.

Q: 한국법에 지사장의 권고사직 거부시 예상되는 최고와 최악의 시나리오는?
A: 지사장이 근로기준법에 보호를 받지 않아 회사의 권고사직을 거부해도 문제가 없을 것이라 판단된다. 민법의 계약불이행 책임밖에 없는데, 계약상에 실적 미흡으로 위임관계가 종료라면 이에 대해 충분한 대응이 가능할 것이라 본다. 이는 계약법상 정당한 계약 종결로 인정받아 민사소송 등의 제기 가능성은 거의 없다고 할 수 있다.

하지만, 지사장이 근로자라면, 부당해고구제신청을 대비하기 위한 만반의 준비가 필요하다. 경험상 이것은 한국에서 매우 곤란한 문제를 야기할 것이다. 지방노동위원회를 통한 부당해고 구제신청, 또는 법원을 통한 해고무효확인 소송의 제기가 가능하다. 그 해결방안을 강구하는 데에는 많은 시간과 비용이 들 것으로 판단된다.

Q: 권고사직과 관련된 예상비용은?
A: 지사장의 근무성과가 좋지는 않았지만, 그 동안 회사에 기여하였고, 지사의 근로자들에게 신뢰받고 있어 원만한 권고사직이 바람직하다. 기본적으로 퇴직금은 2년 근무에 대한 4개월치 급여, 추가로 근로종료 위로금 0개월치 급여가 적당하다. 실제로 퇴직 위로금에 대한 판단은 회사의 유사한 선례/지급여력, 근로자의 근속년수/기대치 등을 고려해 결정하면 될 것이다.

2. 평가

일반적으로 외투기업의 지사장은 본사의 직접지시를 받아 업무를 수행하기 때문에 비록 한국지사의 대표로 일하고 있지만, 실제로는 근로자성이 사용자성보다 더 많은 노동법상의 근로자에 해당되는 경우가 많다. 이러한 경우 지사장을 해고하려면 ‘정당한 이유’가 있어야 한다. 이를 갖추기 어렵다면 해고대상 지사장에 대해 회사가 수용 가능한 퇴직위로금조로 지급해 권고사직으로 원만하게 종결하는 것이 바람직하다. 위의 지사장 해고 사례는 회사가 사전 법률자문을 통해 회사의 법률위험을 사전에 파악하고 충분히 준비하고 대응해 소송에 따른 비용절감 및 지사장과도 원만히 해결된 모범사례라고 생각된다.

3. 권고사직 제도의 활용

권고사직제도는 사용자의 권유가 있지만 결국 노사가 서로 합의하여 근로관계를 종결하는 것이기 때문에 노사분쟁을 사전에 해결할 수 있는 바람직한 방법이라 할 수 있다. 그런데 우리나라 노동법에는 정당한 이유 없이 근로자를 퇴직시킬 수 없기 때문에 회사는 여러 방법을 이용하여 권고사직을 권유한다. 하지만 퇴직 시켜야 하는 근로자가 발생하여 권고사직을 권유하는 경우, 근로자가 이를 거부하는 경우에 사용자는 상당한 어려움에 봉착하게 된다.

금전적 보상을 통한 권고사직 제도는 회사의 입장에서 보면, 특정사유가 발생할 때에만 회사에서 사용되고 있으며, 갑작스럽게 권고사직을 제안을 받은 근로자 입장에서 보면, 고용 해지 이후에 장기간의 재취업활동을 해야 하는 이유로 사용자의 금전적 보상이 적다고 느낄 수 밖에 없고, 이로 인한 노동분쟁이 계속 이어질 수 밖에 없는 실정이다. 따라서 회사가 근로기준법상 해고의 정당한 이유를 갖지 못한 상태에서 일방적으로 고용을 해지해야 할 경우를 대비하여 사전에 노사가 합의한 보상금액을 취업규칙이나 근로계약에 정해 놓는다면 장차 발생할 수 있는 잠재적 노사분쟁을 예방하는데 도움이 될 수 있지 않을까 싶다.



[외국인회사 대표이사의 근로자성 판단]

일반적으로 대표이사는 회사와 위임계약 관계를 가지므로 노동법이 적용되지 않는다. 대표이사가 노동법에 적용되지 않는다는 것은 일반근로자가 누리는 부당해고구제, 퇴직금, 산업재해보상, 실업급여 등을 받을 수 없다는 것이다. 대표이사는 회사를 대외적으로 대표하고, 대내적으로 인사, 운영, 자금의 결정권을 가지는 최종결정권자이므로 근로자가 될 수 없다. 그러나 대표이사가 실제 사용자에 고용되어 형식상 등기되어 있고, 대외적 활동을 위한 대표자이지 실제로는 사용자로부터 상당한 지휘 감독을 받아 업무를 수행하는 경우에는 사용자로 보지 않고 근로기준법상 근로자로서 인정되어 노동법적인 보호를 받을 수 있다.

특히, 다국적기업이 한국내 외국인회사를 설립한 경우, 업무의 효율적 운영을 위하여 고용된 현지인을 대표이사로 내세우는 경우가 많다. 이 경우에 한국의 대표이사나 지사장은 등기여부와 상관없이 실질적으로 사업주로서의 권한이 없는 경우가 많아 근로자성에 대해 다툼이 발생하는 경우가 많다. 이에 대해 근로자와 사용자의 구분, 외국인회사의 특징과 대표이사의 근로자성 판단기준에 대해 구체적으로 살펴보고자 한다.


I. 근로자와 사용자의 구분

1. 사용자 개념

사용자라고 하면 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 대한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다(근로기준법 제2조제1항제2호). 여기서 ‘사업주’라고 하면 근로자를 사용하여 사업을 하는 자를 말한다 (임금채권보장법 제2조). ‘사업경영담당자’는 사업경영 전반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 말한다. 즉, 대표이사, 등기이사 등이 여기에 포함되고, 대표이사나 이사의 직을 가지고 있지 않더라도 실질적으로 회사의 경영권을 행사하는 자는 경영담당자에 해당된다. 대법원 2006.5.11. 선고 2005도8364 판결; 임종률, 『노동법』, 제14판, 2016, 박영사, 40면

대표이사나 임원은 회사의 정관에 의하여 대표권과 업무집행권을 가진 자로서 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로 근로기준법상 근로자가 아니다. 그러나 형식상 등기된 대표이사나 임원이라도 실제로 사용자 로부터 상당한 지휘, 감독을 받아 노무를 수행하고 그 노무의 대가로 일정한 보수를 받아왔다면 근로기준법에 정한 근로자라 할 수 있다. 대법원 2003.9.26. 선고 2002다64681 판결


2. 근로자 개념

근로기준법 제2조제1항제1호에서 규정하는 근로자는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다. 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 대법원 2013.9.26. 선고 2012도6537 판결 등 참조
주식회사의 대표이사는 대외적으로는 회사를 대표하고 대내적으로는 회사의 업무를 집행할 권한을 가지므로 사용자에 속한다. 다만 대표이사로서의 지위가 형식적·명목적인 것에 불과하여 실제 경영자로부터 상당한 지휘·감독을 받아 근로를 제공하고 근로 대가로 임금을 지급받은 경우에는 근로기준법상 근로자에 해당된다. 대법원 2014.5.29. 선고 2012다98720 판결 등 참조



II. 외국인회사의 대표이사의 특징

1. 외국인회사의 대표이사

다국적기업이 설립한 국내의 외국인회사가 일정한 전결권한 내에서 자율적으로 경영을 하는 경우에는 외국인회사의 대표이사는 일정한 범위내에서 독립적 경영을 위임 받은 사용자로서 역할을 하기 때문에 근로자가 아닌 사용자로서의 신분을 유지한다.

이와 관련하여 판례는 “일반적으로 다국적기업은 국적이 다르고 법적으로 분리된 여러 기업으로 구성된 기업집단으로서의 특성을 지닌다. 기업집단으로서의 다국적기업은 구성기업들의 대등한 연합체가 아니라 지배기업인 모기업이 기업집단의 정점에 위치하여 다국적 기업에 대한 모든 사항을 총괄해서 결정한다. 종속기업은 지배기업인 모기업의 통제하에 놓이게 되어 지배기업인 모기업과 종속기업 사이에 지배종속관계가 존재하게 된다.

이에 따라 지배기업인 모기업의 대표이사 등 임원들과 종속기업의 대표이사 등 업무집행권을 가진 임원들 사이에도 지배기업과 종속기업의 지배종속관계가 투영되어 일정한 수준의 지휘·감독관계가 발생한다. 이는 하나의 기업 내에서의 사용자와 근로자 사이의 지배종속관계와 유사한 면이 있으나 어디까지나 지배기업과 종속기업 사이의 기업간 관계에서 발생하는 지배종속관계라는 점에서 구별된다. 따라서 비록 종속기업의 대표이사 등 업무집행권을 가진 임원들과 모기업 임원들 사이에 일정한 지휘·감독관계가 존재한다고 하여 그러한 사정만으로 종속기업의 업무집행권을 가진 임원들을 종속기업의 근로자라고 볼 수 없다.” 서울고등법원 2012.12.21. 선고 2012나52795 판결 참조
고 한다. 그럼에도 불구하고 외국인회사의 대표이사가 업무수행 중에 본국의 지휘감독을 상당히 받아 그 독립성이 거의 없이 하나의 중간 관리자와 같은 역할을 하는 경우에는 외국인회사의 지사장은 사용자로서의 신분이 부인되고 근로자로 인정될 수 있다.

2. 외국인회사 대표이사의 근로자성 판단

‘근로기준법상의 근로자’에 해당하는지의 여부는 그 실질에 있어 그가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이지, 대법원 1999.2.24. 선고 98두2201 판결, 대법원 2001.2.9. 선고 2000다57498 판결 등 참조
법인등기부에 임원으로 등기되었는지 여부에 따라 판단할 것은 아니다. 대법원 2002.9.4. 선고 2002다4429 판결 참조
주식회사의 대표이사는 대외적으로는 회사를 대표하고 대내적으로는 회사의 업무를 집행할 권한을 가지는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 근로자에 해당하지 않는다. 그러나 주식회사의 대표이사로 등기되어 있는 자라고 하더라도 대표이사로서의 지위가 형식적·명목적인 것에 불과하여 회사의 대내적인 업무집행권이 없을 뿐 아니라 대외적인 업무집행에 있어서도 등기 명의에 기인하여 그 명의로 집행되는 것일 뿐 그 의사결정권자인 실제 경영자가 따로 있으며, 자신은 단지 실제 경영자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받아 근로를 제공하고 경영성과나 업무성적에 따른 것이 아니라 근로 자체의 대상적 성격으로 보수를 지급받는 경우에는 예외적으로 근로자에 해당한다. 대법원 2009.8.20. 선고 2009두1440 판결 참조


따라서 외국인회사 대표이사의 근로자성 관련하여 판단에 영향을 미치는 중요한 요소는 (i)상당한 지휘 감독의 존재여부, (ii)대표이사의 등기 여부이다.

(1) 상당한 지휘 감독의 존재여부

근로자성 판단기준 판례의 내용 중 “업무수행 과정에서 사용자의 구체적⋅개별적 지휘감독을 받았는지 여부” 부분은 1996년 “단과반 강사의 근로자성”에 대한 판결 대법원 1996.7.30.선고 96도732판결
에서 인용되었으나, 2006년 “종합반 입시강사의 근로자성”에 대한 판례 대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736판결
에서는 “상당한 지휘⋅감독을 하는지”로 완화되고 있다. 대표이사인 경우에도 상당한 지휘⋅감독을 받은 경우에는 근로자성을 인정하고 있다. 이러한 변화는 기존의 생산직과 사무직의 단순구조에서 복합적인 서비스 산업으로 변화하면서 다양한 직업이 발생하였기 때문이다. 배동희, “판례분석을 통한 근로자성 판단기준에 관한 연구”, 고려대학교 박사논문, 2016, 59면; 정봉수, “원어민 강사의 노동법적 지위에 관한 연구”, 고려대학교 석사논문, 2013, 32면.


(2) 대표이사의 등기여부

집행임원의 등기여부에 따라 근로자성이 인정되는 경우가 많다. 일반적으로 등기된 이사의 경우에는 근로자성을 부인하며, 상당한 지휘 감독을 받고 있다는 사실이 있는 경우에만 근로자성을 인정하고 있다. 반면에 비등기 이사의 경우에는 원칙적으로 근로자성을 인정하나 독자적인 의사결정권이나 업무집행권이 강하게 인정되는 경우에 한해서 근로자성을 부인한다. 안태식, “법인등기임원의 근로자성 판단기준”,「법과 정책연구」, 제22호, 한국정책학회, 2014.6. 624면.



III. 근로자성 판단기준 및 대표이사의 근로자성 실무적 판단

1. 근로자성 판단의 일반적인 기준

근로자성 판단의 전환점이 된 판례기준은 2006년 종합반 강사의 근로자성을 판단할 때 사용된 기준이다. 이 기준은 외국인회사 대표이사의 근로자성 판단에 있어서도 인용할 수 있다고 본다. 대법원은 근로자 여부를 판단하는 명확한 기준을 제시하고 있다. 첫째는 계약의 형식과 무관하다. 둘째, 사용종속관계 기준을 아래의 9가지로 나열하고 있다. 셋째, 사용종속관계 판단기준으로 제시된 항목에 있어 사용자가 일방적으로 결정할 수 있는 부분인지 여부까지 고려한다.

판례는 “근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급 계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 ①업무 내용을 사용자가 정하고, 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며, 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, ②사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, ③노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 ④제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 재산으로 사업을 영위할 수 있는지, ⑤노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지 ⑥보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, ⑦기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 ⑧근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 ⑨근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도 등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다”고 판시하고 있다. 대법원 2006.12.07. 선고, 2004다29736 판결, 종합반 입시강사의 근로자성


이 기준을 적용함에 있어서 주의할 점이 있다. 첫째, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수 하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다. 대법원 2006.12.07. 선고, 2004다29736 판결, 종합반 입시강사의 근로자성
둘째, 상기 기준은 형식적ㆍ획일적으로 적용되는 것이 아니라, 상기 기준에 부합되는 사실관계가 존재하는 경우에도 이것이 사용자의 우월한 지위에 기인하는 것인지 아니면 업무의 특수성상 당연히 존재하는 것인지의 여부를 판단하여야 한다. 대법원 2006. 5. 11. 선고, 2005다20910 판결, 레미콘 운송업자 사건


2. 근로자성 파악을 위한 체크리스트 및 판단 정봉수, “원어민 강사의 노동법적 지위에 관한 연구”, 79면: ‘근로자성 판단기준 가중치 산정’를 가지고 재편집하여 작성.

IV. 종합의견

외국인회사 대표이사의 근로자성을 판단함에 있어 그 대표이사의 등기이사여부, 임원의 위임계약 작성여부, 대표이사의 호칭 등을 가지고 쉽게 근로자성을 부정하는 경향이 있다. 특히, 다국적기업의 특징으로 외국인회사 사업목적상 모기업과 한국의 종속기업과의 관계에서 업무보고나 지시를 받는 경우에 이를 개인적 관계에서의 지배종속관계와 구분하여야 한다는 판례가 있으나, 그러한 구분이 명확히 이루어질 수 있는지 의문이다.

적지 않은 외국인회사 대표이사는 인사권, 업무집행권, 그리고 자금사용 결정권 없이, 회사 운영 전반에 대해 일일이 본사 상급자의 지시를 받아야 하고, 또한 모기업의 부서별로 보고라인을 통해 각 부서장에게 이중 삼중으로 보고를 해야 하는 경우가 많다. 이러한 경우 외국인회사의 대표이사도 근로자신분을 유지한다고 할 수 있다. 따라서 외국인회사 대표이사의 신분을 판단할 때에는 형식적인 등기여부, 대외적 호칭, 임원계약서 작성여부에 따라 판단할 것이 아니라 대표이사로서의 실질적인 권한인 업무집행권, 인사권 행사 여부, 자금집행 결정권 등을 종합적으로 판단하여야 할 것이다.



[텔레마케터의 근로자 여부 판단]

특수고용 종사자는 특정 사업장에서 노무를 실질적으로 제공하고 있지만, 노동법이 인정하는 근로자로 인정받지 못하는 자들을 말하며, 대표적인 사례로는 골프장 캐디, 학습지 교사, 레미콘 운송차주, 텔레마케터 등 있다. 이들이 노동법의 근로자로 인정받지 못하는 이유는 이들의 업무속성이 사용자와의 사용종속관계가 없을 뿐만 아니라 하나의 사업주에 대해 전속성이 없기 때문이다. 그러나 최근에는 하나의 사업장에 종속되어 있고, 사용자로부터 사용종속 관계가 어느 정도 인정되는 특수고용 종사자를 노동법의 근로자로 인정하는 판례가 발생하고 있다. 이런 판례는 노동법이 인정하는 근로자인지 여부는 실질적으로 사용종속 관계에 있었는지 여부를 가지고 판단하여야 하며, 기존의 중요한 판단기준이 되었던 기본급 지급여부, 4대보험 가입여부, 근로소득세의 원천징수 여부는 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 결정할 여지가 크기 때문에 이러한 부분만을 가지고 결정할 것이 아니라고 본다.
특수고용 종사자 중, 특히 텔레마케터의 근로자성 인정여부는 사업주가 텔레마케터의 업무수행에 있어 어느 정도의 사용종속성을 가지느냐에 따라 유동적으로 결정된다. 텔레마케터는 보험모집, 기획부동산 중개, 원거리 판매 등에 종사하고 있으며, 주 수입원이 그 개인의 판매 실적에 따라 보수가 결정되기 때문에 근로자성에 대한 다툼이 많다. 아래에서는 텔레마케터의 근로자성에 대해 판단기준과 대표적 사례를 가지고 텔레마케터의 근로자성을 살펴보고자 한다.


I. 근로자 여부 판단기준

1. 텔레마케터의 근로자성에 대한 판단기준은 노동부 행정해석이나 법원의 판단도 동일하다. 즉 텔레마케터가 실질적으로 임금을 목적으로 사용종속 관계에서 근로를 제공하였는지를 판단하고 있다. 다만, 행정해석은 근로자성 판단 고려 요소들(9가지)의 평균적인 기준으로 텔레마케터의 근로자성 여부를 판단하는 경향이 있지만, 판례는 사용자의 경제적 우위로 결정되는 요소보다는 업무의 실질적 종속성으로 근로자성 여부를 판단하는 경향이다.

2. 근로자성에 대한 판례 대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 참조
의 판단기준은 다음의 법리와 같다. “근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 종속적인 관계가 있는지 여부는, ①업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ②사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, ③노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 ④제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 사업을 영위할 수 있는지, ⑤노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑥보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, ⑦기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 ⑧근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항(4대보험 가입여부), ⑨근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수 하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.”


II. 근로자 인정사례 (원거리 판매 텔레마케터의 해고사건) 2008.03.21, 서울행법 2007구합19539


1. 사건의 사실관계

사회복지법인(회사)은 30여명을 고용하여 원거리 판매 텔레마케터로 사용하여 왔다. 이 사건의 텔레마케터 (이하 ‘원고’)는 2003. 11. 11. 회사에 입사하여 근무하던 중, 회사가 새로이 제시한 “위촉계약서”에 서명을 거부하자, 2006. 10. 19회사는 서명을 거부한다는 이유로 원고를 해고하였다. 이에 원고는 노동위원회 부당해고 구제신청을 하였으나, 당사자 적격을 갖추지 못하였다는 이유로 구제신청이 각하되었고, 중앙노동위원회 재심에서도 동일한 결과를 받아 행정소송을 제기하였다.

2. 업무의 내용

(1) 회사의 텔레마케터들은 전화로 회사가 발간하는 월간지를 후원자들에게 판매하고 그 구독료 명목의 후원금을 모금하는 업무를 수행하였다.
(2) 원칙적으로 평일 10:00부터 17:00까지 회사 사업장 내 텔레마케팅실 (TM실)의 칸막이로 구획된 부스에서 근무하고 ‘후원금 입금실적의 22%에 해당하는 성과급’, ‘일 1만 원의 출근수당’ 및 ‘월 10만 원의 만근수당’을 합한 금액을 “임금” 명목으로 지급받았다.

(3) 회사는 업무에 필요한 책상, 전화기 등 사무용품을 제공하고, 후원자에게 발송하는 우편물 내용을 발송 전에 감독·통제하였다.

(4) 회사는 ‘월 1,000통화’를 업무기준으로 제시하며 신규후원자의 모집을 독려하였으나, 위 업무기준에 못 미친 것을 이유로 징계 등의 제재는 없었다.

(5) 회사는 매일 퇴근 전에 당일 후원의사가 있었던 예상후원자와의 상담내용 및 그 인적사항 등을 서면보고 하도록 하였다.

(6) 회사는 관리부장이 주관하는 월 업무회의 및 수시회의를 통하여 새로운 지시사항 및 업무상 주의사항 등을 통보하였다.

(7) 회사는 출결상황표를 작성하였는데, ‘조퇴 2회’를 ‘결근 1일’로 처리하였다.

3. 행정법원의 판단

(1) 회사는 원고에게 예상후원자들의 인적사항을 제공하고 업무방식을 한정하며 우편물의 내용물을 감독·통제하는 등의 방법으로 ‘구체적 통화대상 및 통화내용’을 제외한 업무 내용을 대부분 정하였다.

(2) 원고는 비록 각종 근로조건 등에 있어서 취업규칙의 적용을 받지 아니하였으나, 취업규칙의 내용이나 그 적용 여부 등은 사용자가 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 큰 사항에 해당된다.

(3) 회사는 빈번한 회의를 통하여 원고에게 지시·주의사항을 통보하고 업무 방식을 교육하며 업무기준을 제시하였고, 매일 원고로부터 업무수행결과를 구체적으로 보고받았다.

(4) 회사는 원고의 근무시간과 근무장소를 지정하였고, 출결상황표의 작성과 출근수당 및 만근수당의 지급을 통하여 원고로 하여금 근무시간에 구속을 받게 하였다.

(5) 회사는 원고에게 업무에 필요한 기본적인 사무용품을 모두 제공하고 전화요금 등 업무비용까지 부담하였다.

(6) 원고는 매월 출근수당 및 만근수당으로 40만 원을 지급받았던바, 원고가 지급받은 출근수당 및 만근수당은 사실상 ‘기본급’의 성격을 가진다.

(7) 원고는 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였고 이른바 4대보험을 가입하지 아니하였으나, 이는 회사가 우월한 지위를 이용하여 임의로 정한 데 따른 것으로 보인다.

(8) 원고는 약 3년에 이르는 기간 동안 회사의 텔레마케터로서 근무한 것은 원고의 근로 제공의 계속성 및 회사에 대한 전속성이 인정된다.

(9) 따라서 원고는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 할 것이고, 이사건 근로관계종료는 ‘사용자의 일방적 의사에 의한 근로관계의 해지’로서 해고에 해당한다고 할 것이다.


III. 근로자로 인정하지 않은 사례

1. 보험모집 텔레마케터 행정해석: 노조68107-874, 2001.08.02


(1) 업무 내용

① 텔레마케터의 업무는 회사에서 생산한 보험상품을 고객에게 전화상으로 안내하고 판매하는 일로서 이 업무를 수행하기 위해 사측의 관리자로부터 상품에 대한 교육, 판매 기술에 대한 교육 등 업무 수행에 필요한 제반 교육을 받았고,
② 사측의 취업규칙에 적용 받지 않으나, 영업복무규정에 따라 업무를 수행했다.
③ 회사에서 제공한 사무실에 출퇴근하고 있으며, 출근 후에는 사측에서 정한 근무시간표에 따라 퇴근시간까지 업무를 수행하고,
④ 계약서상 겸업이 금지되어 있지 않으나 일반적으로 개인의 영업행위가 불가능한 실정이고,
⑤ 작업을 위한 사무실과 책상, 컴퓨터, 전화 등의 시설을 사측으로부터 제공받고,
⑥ 회사는 영업규정 등에 의하여 기본급 성격의 활동수당 및 보험계약실적에 따른 상여금을 지급하고,
⑦ 자유소득자라는 이유로 사업소득세만 납부하고, 근로소득세와 4대보험료는 납부하지 않음

(2) 노동부의 판단

근로자성이 부인되는 요소로
① 고용계약이 아닌 민법 제689조의 "위촉계약"을 체결하고,

② 보험모집이라는 위촉업무를 수행함에 있어 회사에서 제공하는 통신장비 등을 이용하나, 자신의 재량과 역량에 따라 자율적으로 보험모집활동을 하며,

③ 실적없이 지급되는 수당이 존재하지 않으며, 기본급이라고 주장하는 활동수당(60만원)도 월 10건 이상의 계약실적이 있는 경우에만 지급되는 등 수당과 상여금등이 자신의 모집실적에 따라 지급된다는 점,

④ 회사의 취업규칙 등 제규정이 적용되지 않고, 지각·조퇴·결근 등에 따른 징계나 별도의 수당삭감등 제재제도가 없다는 점,

⑤ 회사측에서 제공된 고객명단에 대해 반드시 전화를 하여야 하는 것은 아니며, 그에 따른 별도의 제재도 없다는 점 등을 고려할 때, 보험모집 텔레마케터는 근로자에 해당한다고 보기 어렵다.

2. 기획부동산 텔레마케터 적용팀-6107, 2006.12.12


(1) 업무내용

① 회사에서 제공한 토지 등의 부동산을 불특정 다수의 고객에게 지정된 장소에서 전화나 상담을 통하여 부동산을 판매하는 업무이며,

② 회사로부터 텔레마케터가 지급받는 금품은 매월 고정급으로 80~120만원이 지급되고 결근시에는 1일당 50,000원을 위 고정급에서 공제하고,

③ 고객의 상담에서부터 현지답사, 체결에 이르기까지 텔레마케터가 전담하고 있으며 건당 계약금액에 8~10%의수수료를 판매수당을 지급받고,

④ 일정한 장소에서 하루 8시간 주5일 근무를 제공한다.

(2) 노동부의 판단

기획부동산 업체 ‘텔레마케터’의 경우 토지를 전화나 상담을 통해 판매하는 업무를 주로 수행하고 있고
① 근무장소와 시간이 특정되어있다 하나 이는 통신판매의 특성상 판매 효율성을 높이기 위한 것이다.

② 고객유치에서 계약체결에 이르기까지의 업무수행을 본인의 판단에 의해 독립적으로 행하고 있어 구체적이고 개별적인 지휘·감독을 받는 것으로 보기 어렵다 할 것이며 또한,

③ 근무일에 따라 고정급을 지급받고 있으나 이는 일종의 판매 활동비 명목으로

④ 사업소득으로 신고하며,

⑤ 주된 수입원은 토지를 판매하고 지급받는 고액의 판매수당이므로 텔레마케팅 종사 근로자는 사용종속관계에서 근로를 제공하는 근로자에 해당하지 않는 것으로 판단된다.


IV. 종합의견

산업의 변화에 따라 기업들은 텔레마케터를 다양한 분야에 활용하고 있다. 기업들이 처음에는 텔레마케터를 도급 또는 사무위임의 형태로 사용하였기 때문에 별 문제가 발생하지 않았다. 하지만, 점차적으로 기업들이 영업이익의 확대를 위하여 텔레마케터의 업무수행에 직접적으로 관여하게 된다. 이러한 과정에서 기업은 텔레마케터를 직접적으로 관리감독을 할 수 밖에 없게 되는데, 이렇게 되면 텔레마케터의 신분이 민법의 수임인에서 노동법의 근로자로 변하게 된다. 이렇게 신분이 변경된 텔레마케터의 경우, 사용자는 노동법상의 해고의 제한, 퇴직금, 연차휴가, 사회보장보험 등의 책임을 져야 한다. 따라서 사용자는 텔레마케터의 업무에 대한 사용자의 구속 강도에 따라 텔레마케터의 신분이 민법의 수임인에서 노동법의 근로자로 변경될 수 있다는 사실을 인지하고, 텔레마케터를 운영할 때는 텔레마케터를 자유소득자로 사용할 것인지 아니면 전속적으로 관리∙감독하는 근로자로 사용할 것인지에 대해 고민을 해야 할 것이다.



[외국인 목사 해고사건]

외국인 목사 (이하 ‘근로자’라 한다) 는 2009. 3. 1. 자로 국제외국인학교 (이하 ‘사용자’라 한다)에서 목사업무에 관한 근로계약을 체결하여 근무하던 중, 6일만에 해고되었다. 근로자는 2009. 3. 6. 해고가 부당하다며, 2009. 4. 27. 노동위원회에 부당해고 구제를 신청하였다.

근로계약서상의 업무내용은 “직위는 교회의 영어예배 목사직, 그 직무는 설교, 강의와 전반적인 목사직 임무에 관한 업무를 포함하나 제한되지 않는다” 이다. 그런데 입사하는 시점에서 사용자는 근로계약과 다르게 근로자에게 주12시간의 영어 성경수업을 할당하였다. 그러자 근로자는 설교와 목사로서의 주 업무를 수행하기 위한 근로계약을 체결하였기 때문에 정규수업에서 학생들을 가르칠 수 없다고 거부하였다. 또한 사용자는 근로자에게 교사로서 취업규칙을 준수한다는 ‘서약서’에 서명을 요구하였으나 근로자는 이 서약서는 일반 교사들이 작성하는 것이지 목사인 자신의 근로내용과 맞지 않는다는 취지로 서약서에 서명을 거부하였다.

사용자는 성경수업 거부와 서약서 작성 거부를 이유로 해고하였다. 이 해고사건의 발단은 이 근로계약의 업무내용이 근로자가 영어성경수업을 의무적으로 맡아야 하는지에 있으며, 또한 노동위원회의 판단도 근로자가 영어성경수업을 거부한 것이 타당한지에 있었다.


I. A국제외국인학교의 주장

1. 근로자의 근로계약에서도 명시된 바와 같이 근로자가 담당한 업무는 어느 하나에만 국한되는 것이 아니다. 근로자는 자신의 업무가 “목사직”이기 때문에 이외의 업무는 할 수 없다고 주장하나 이는 근로계약의 내용에 정면으로 반하는 주장이다. 근로계약서에는 근로자가 명시적으로 거부한 “강의 (teaching)”가 근로자의 업무범위에 포함되어 있다. 설령 “강의 (teaching)”가 포함되어 있지 않더라도, “but not limited (직무가 이에 제한되지 않음) 에 의거 근로자는 사용자의 정당한 업무지시를 따라야 한다. 특히, 기독교 학교에서 목사직은 설교뿐만 아니라 학생들에게 영어성경 수업을 진행하여 성경지식을 전도 하는 것도 기본적인 목사업무에 포함된다고 할 수 있다.

2. 서약서는 근로관계를 맺고 있는 학교와 근로자 사이에 상호신뢰를 담보하기 위해 당연히 요청할 수 있는 서류로써 이는 어느 회사이건 근로자 입사 시 일반적으로 요구되는 서류이다. 사실이 이러함에도 불구하고 근로자는 사용자의 서류제출 요구를 위협, 회유라고 하며 제출하지 않았다. 취업규칙 제10조 (채용의 취소)는 입사서류의 미제출자에 대해 채용을 취소할 수 있음을 규정하고 있다. 근로자는 사용자의 정당한 서류제출 요구를 거부하였고, 사용자는 근로자를 규정에 따라 조치하였을 뿐, 근로자가 주장하는 바와 같이 회유와 협박을 한 것이 아니다.


II. 근로자의 주장

1. 근로자는 천안의 한 기독교 대학교에서 전임강사로 재직하면서 2010년부터 임금인상을 포함한 재계약을 약속 받았으나, A국제외국인학교로부터 목사직을 제안 받아 대학교 교수직을 포기하고 현 사용자와 근로계약을 체결하였다. 2007. 10월 근로자의 딸을 A국제외국인학교에 입학시키면서 사용자와 알게 되었고, 사용자의 권유로 2008년 2월부터 파트타임으로 금요일 오후 성경수업과 주말에 영어예배를 진행하였다. 그러던 중 근로자는 사용자로부터 현, 대학교와 계약이 종료되는 2009년 2월말부터 영어교회에서 정규목사로 근무를 하지 않겠느냐는 제안을 받았고, 근로자와 사용자는 수개월 협상 끝에 2008년 10월 계약기간은 2009. 3. 1부터 3년간이고 임금은 월 270만원 등의 내용이 포함된 근로계약서에 서명하였다.

2. 근로자는 선교학 박사학위를 가지고 있으며, 사용자로부터 전임 목사직을 제안 받아 근로계약을 체결하였다. 만약 신청인이 전임목사가 아닌 영어 성경수업을 전담하는 강사로 채용된다는 것을 알았다면, 어떤 경우든지 본 목사직 근로계약을 체결하지 않았을 것이다. 사용자는 근로자를 채용해 놓고 근로계약서의 내용과 다르게 주업무를 목사직이 아닌 수업진행 교사로 변경하였다. 이를 받아들일 수 없다고 하는 근로자는 사용자로부터 어떠한 양해나 설득도 없이 채용 된지 1주일 만에 해고를 통보를 하였다.

III. 관련 판례 내용

1. 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 문제가 되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 계약이 이루어진 동기, 계약에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. 만약 의사표시 해석에 있어서 당사자의 진정한 의사를 알 수 없다면, 계약 상대방이 가지고 있던 내심적 의견이 아니라 외부로 표시된 행위에 의하여 예상되는 결과를 가지고 해석함이 옳다고 본다. (대법 1997.6.24, 97다5428)

2. 취업규칙에 신규 채용하는 근로자에 대한 수습기간의 적용을 선택적 사항으로 규정하고 있는 경우에는 그 근로자에 대하여 수습기간을 적용할 것인가의 여부를 근로계약에 명시하여야 하고, 만약 근로계약에 수습기간이 적용된다고 명시하지 아니한 경우에는 수습근로자가 아닌 정식사원으로 채용되었다고 보아야 할 것이다. (대법 1999.11.12 99다30473)


IV. 노동위원회의 판단

이 사건의 주요 쟁점은 먼저 이 사건 근로계약의 취지를 해석한 후, 이 사건 계약해지의 정당성 여부를 판단하는 것이다. 이러한 쟁점 사항에 대하여 양 당사자의 주장, 제출된 관계 증거자료의 기재내용 및 이를 토대로 우리위원회에서 조사, 신문한 사항 등을 종합하여 다음과 같이 판단한다.

1. 근로계약 취지에 대하여

이 사건의 사용자와 근로자가 체결한 근로계약서의 “II. 직위는 교회의 목사직, 영어예배. 직무는 설교, 강의와 전반적인 목사직 임무에 관한 규정을 포함하나 제한되지 않는다” 이다. 근로계약서에 명시되어 있는 근로자의 직위 및 업무는 복음을 설교하고 가르치는 A국제외국인학교 내에 있는 교회의 영어예배 목사로 밖에 보이지 않는다. 사용자는 ‘강의’와 ‘제한되지 않는다’는 이유를 들어 근로자의 직위 및 업무가 목사에 국한되지 않아, 목사로서의 업무뿐만 아니라 강사로서의 업무도 해야 한다고 주장하나, 이 사건 근로자에게 수업을 배정, 평가까지 하게 되어 있는 강의를 위해 고용하였다면, 근로조건 및 복무에 관한 부분을 따로 정한 근로계약서가 아니라 기존에 강사로서 채용된 근로자들과 같은 양식의 근로계약서를 작성하였어야 했다. 더욱이 학교의 교감이 2009. 2. 20. 근로자에게 ‘해당 과목을 담당하기로 하였던 강사가 도착하지 않을 경우 심각한 문제가 발생할 수 있으므로 주12시간의 성경수업을 학생들에게 가르치게 될 것’이라는 내용을 이메일로 보냈는데, 사용자의 주장과 같이 이 사건의 근로자의 업무가 목사에 국한되지 않고 강사로서 수업을 가르치는 사항이 업무에 포함되어 있었다면, 이러한 내용의 이메일을 보낼 필요도 없을 것이다. 양 당사자간 체결한 근로계약서에 기재되어 있는 전체적인 취지를 고려하여 보면, 사용자는 근로자를 학교 내에 있는 교회의 영어예배, 설교, 강의 및 전반적인 목사직 임무를 담당하는 목사로 고용하였다고 봄이 옳을 것이다.

2. 계약해지의 정당성에 대하여

사용자는 근로자를 수습근로자로 채용한 것이 아니라 정식사원으로 채용하였다. 따라서 사용자가 근로자에 대한 채용취소가 유효하려면 통상의 근로자와 마찬가지로, 근로기준법 제23조에 정해진 정당한 이유, 즉 ‘사회통념상 고용계약을 계속시킬 수 없을 정도로 근로자에게 책임있는 사유’가 있어야 할 것이다. 그런데 사용자가 해고사유로 주장하고 있는 것은 근로자가 교사로서 수업에 임하여야 하는데도 계약에 명시되어 있지 않다는 이유로 이를 거부하였다는 점인데, 이 사건 근로자가 수업을 거부한 것은 앞서 살펴본 바와 같은 합당한 이유가 있는 것이다. 사용자가 새로 주장하고 있는 입사 시 구비서류인 ‘서약서’ 미제출를 채용 취소사유로 삼았다고 하더라도 이를 가지고 새로 체결된 근로계약서에 의해 2009. 3. 1. 부터 근무하기 시작한 이 사건 근로자에게 서류요청에 대한 구체적인 통지도 없이, 단지 회의 중에 지시한 사실만으로 4일이 지난 후인 같은 달 5일에 계약해지를 통보한 것은 사회통념상 받아들이기 어렵다. 이 사건에서 위 사유를 해고사유로 삼아 근로자를 해고한 것은 해고의 정당성이 있다고 할 수 없다. 따라서 사용자가 근로자를 해고할 만한 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다고 볼 아무런 증거나 자료가 없으므로 이 해고는 부당하다.

3. 결정

사용자가 2009. 3. 6. 근로자에게 한 해고는 부당해고임을 인정한다. 따라서 사용자는 이 판정서를 송달받은 날로부터 30일 이내에 근로자를 원직에 복직시키고, 해고기간 동안 정상적으로 근로하였다면 지급받을 수 있었던 임금상당액을 지급하라.