[근로기준법의 적용제한]

근로자이지만 노동법의 적용을 받지 못하거나 노동법의 보호를 제한적으로 받는 근로자들이 있다. 그 대표적 사례가 5인 미만 사업장의 근로자와 가사사용인이다. “근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事)사용인에 대하여는 적용하지 아니한다(근로기준법 제11조)”라고 명시하고 있다.

근로기준법의 적용제한과 관련하여 다음과 같은 문제가 대두되고 있다. 첫째, 5인 미만 사업장에 근무하는 근로자에게는 근로기본권이 제대로 보장되지 않았으나 최근에 적용되지 않았던 퇴직금 조항이 적용되면서 5인 미만 사업장 근로자들이 자신들의 권리를 찾는 분쟁이 자주 발생하고 있다는 점이다. 따라서 이들 5인 미만의 근로자에 대한 근로기준법 적용 조항들에 대해서도 살펴볼 필요가 있다고 하겠다 둘째, 가사사용인이 특정 가정에 전속되어 가사일에 종사하는 경우에는 근로기준법이 적용되지 않는 것이 분명하다. 하지만, 가사사용인이 회사에 소속되어 회사로부터 급여를 받으면서 회사 사장의 집에서 가정부, 집사, 운전기사 등으로 일하는 있는 경우에 근로기준법의 적용을 받을 수 있지가 문제가 된다. 특히, 업무수행 중 업무상 상해를 입은 경우 산업재해로 처리 여부, 퇴직금의 지급 여부 등에 대해 분쟁이 발생하고 있다.

2010년 12월부터 5인 미만 사업장의 근로자들도 퇴직금 규정을 적용 받게 됨에 따라 이들 취약 근로자들에 대해 사회적 관심을 쏠리고 있다. 적용되지 않는 주요 규정으로는 1)해고의 제한, 2)휴업수당, 3)법정근로시간의 제한, 4)연장 / 야간 / 휴일 근로에 가산임금, 5)연차유급휴가 등이 적용되지 않는다. 이러한 핵심 조항이 적용되지 않으므로 근로기본권의 보호를 받지 못하는 취약한 근로환경에서 근무하는 근로자들이라고 할 수 있다. 이하에서는 근로기준법에 적용되는 내용과 적용되지 않는 부분을 구분하여 구체적으로 살펴보고자 한다.


I. 상시 5인 미만 사업 또는 사업장에 근무하는 근로자

1. 5인 미만 사업장에 적용되는 주요 규정

5인 미만 사업장 적용되는 주요 규정으로는 1)근로계약의 서면작성, 2)주휴일, 3)휴게, 4)재해보상, 5)임금청산, 6)임금지급, 7)해고시기 제한, 8)해고예고, 9)출산휴가 등 관련 조항이 적용된다.

해고의 제한규정이 적용되지 않지만, 근로자를 해고하고자 할 경우에는 적어도 30일전에 해고예고를 하여야 하고 이를 하지 못한 경우 1개월의 해고예고수당을 지급해야 한다. 그리고 근로의 대가인 임금에 대해서는 대부분 적용된다. 즉, 최저임금이 적용되고, 임금지급시기를 준수해야 하고, 임금체불에 대한 벌칙조항이 적용된다. 특히 퇴직금의 경우에는 2010. 12. 1.부터 적용되어 최초 2년이 되는 2012. 12. 1.까지는 법정퇴직금의 50%, 그 이후부터는 100% 지급해야 한다. 근로연수가 많은 경우라도 이 퇴직금규정 시행시기부터 계산하여 지급해야 한다. 뿐만 아니라 업무상 재해를 당한 경우에는 일반근로자와 동일하게 산업재해보상보험법에 따른 요양보상, 휴업보상, 장해보상 등 보상규정 일체를 적용 받는다.

2. 5인 미만 사업장에 적용되지 않는 주요 규정

5인 미만 사업장에 근로하는 근로자에게 아래의 규정이 적용되지 않기 때문에 근로기본권의 보호를 받지 못하고 열악한 근로환경에 처해 있다고 할 수 있다.

(1) 해고 등의 제한: 1)정당한 이유가 없어도 근로자들을 마음대로 해고하거나 징계할 수 있다. 2)근로자가 부당한 해고를 당했어도 노동위원회에 의한 구제를 받을 수 없다. 3)사용자의 일방적인 해고에 대한 서면통지 의무가 없으며, 4)경영상 해고제한 규정에도 적용되지 않으므로 회사 사정이 좋지 않을 때에는 언제든지 해고할 수 있다. 5)파견근로나 단기간 근로자를 사용할 경우에 자유롭게 언제든지 해고할 수 있기 때문에 2년의 사용기간제한 규정 적용 없이 계속 사용할 수 있다.

(2) 휴업수당: 회사가 휴업하면 휴업수당을 받을 수 없다. 따라서 회사가 필요시 임의적으로 휴업을 하더라도 특별히 휴업수당을 지급하지 않기 때문에 사용자의 귀책사유로 휴업을 하여도 근로자들은 그 휴업기간 동안 임금이 지급되지 않는다.

(3) 근로시간의 제한: 5인 미만 사업장은 주40시간 근로자나 주5일제도 해당이 없고 하루 8시간을 초과해 무제한으로 연장근로를 시킬 수 있다. 연장근로도 주12시간 한도에 대한 제한이 없고, 연장근로나 야간근로(22시~06)에 근무를 하거나 휴일에 근무를 해도 50%의 할증임금을 받지 못한다.
(4) 연차유급휴가: 일반 근로자가 1년 근무에 15일의 연차휴가를 유급으로 사용할 수 있으나, 5인 미만 사업장 근로자들은 유급휴가가 발생하지 않는다. 따라서 휴가를 사용하고자 할 경우에는 사용자의 승인을 얻어 무급으로 휴가를 사용할 수 있다.

II. 사업장 소속의 가사사용인의 근로기준법 적용여부

가사사용인이란 가정의 가사업무에 종사하는 가정부, 파출부, 유모, 집사 등의 근로자를 말한다. 가사사용인은 주로 개인의 사생활과 관련된 가사에 종사하기 때문에 국가가 그들의 근로시간이나 임금에 관하여 감독하기 어렵기 때문에 근로기준법의 적용에서 제외하고 있다. 따라서 회사에서 고용한 자라 하더라도 회사 사장의 가정에서 가사노동에 종사하는 경우에는 근로기준법이 적용되지 않는다. 그러나 회사에 채용되어 회사 규정의 적용을 받지만 회사의 사장 집에 파견되어 정원관리, 경비원, 집사, 운전기사 등의 업무를 담당 할 경우 근로기준법 적용여부에 대해 논란이 있을 수 있다. 이 문제와 관련하여, 유사한 사례를 가지고 판단하고자 한다.


1. 근로기준법이 적용되지 않는 가사사용인으로 각하 판정한 사례 경기지노위, 2012부해1130 (주)건교산업 부당해고 구제신청 사건

근로자가 해고되어 부당해고 구제신청을 가져갔던 경우로서 “이 사건 근로자들은 이 사건 사용자의 채용공고를 보고 채용되었다고 주장하나 근무장소가 이 사건 사용자의 대표이사가 개인적으로 소유한 별장이었다는 점, 별장에서 대표이사와 그의 남편에 의한 면접을 통하여 채용되었다는 점, 별장관리업무는 건설업을 주로 행하고 있는 이 사건 사용자의 사업내용과 직접적인 연관이 없고 이 사건 사용자에게 수익을 창출하는 업무를 하였다고 보기 어려운 점 등을 비추어 볼 때 이 사건 사용자가 채용한 근로자가 아닌 이 사건 사용자의 대표이사가 개인적으로 채용한 근로자로 근로기준법 제11조의 가사사용인에 해당하여 해고처분의 존재 및 정당성 여부에 대하여는 별도로 논할 필요 없다 할 것이다”라고 하여 근로기준법 적용을 배제하고 있다.


2. 근로기준법이 적용된다고 본 사례 산심위2004-910, 2004.09.14

근로자가 대표이사의 자택에서 근무하게 된 경위를 살펴보면, 회사에서 채용하여 회사의 관리부로 소속을 두게 하고 대표이사의 자택에서 근무하도록 명령을 내린 것으로 확인되고, 이후 임금지급관계, 복무관계, 퇴직금 지급 등 노동관계법에 따라 발생하는 제반 사항에 대하여 회사에서 일괄적으로 관리해온 것으로 확인되며, 제세공과금의 납부와 사회보장제도 등 대외적인 권리․의무관계에 있어서도 회사에 귀속되어 행하여진 점을 종합할 때 근로자는 대표이사가 사적인 용도로 사용하였다 하나 법인인 회사 소속 근로자로 보는 것이 타당하며, 독립적인 지위에서 개인 가정에 고용되어 개인가사서비스, 운전기사, 정원관리원 등의 산업활동을 행하는 가사사용인과는 달리 보아야 할 것이다. 따라서 원처분기관에서 근로자가 사업주의 자택에서 근무하였다는 이유로 가사사용인으로 잘못 판단하여 유족급여 및 장의비청구서를 반려 처분한 것은 부당하다.

3. 의견

사례를 살펴보면, 회사에서 채용되어 회사의 사장 집에서 가사를 맡고 있는 가정부로 업무를 수행하는 경우에는 순수 가사사용인으로 근로기준법에 적용되지 않으나, 사장 집에 파견하여 경비업무, 전속기사, 조경업무 등을 할 경우에는 근로기준법에 적용되는 경향이 있다. 따라서 그 가사사용인의 업무의 성격, 업무의 범위, 회사업무와 관계 등을 구체적으로 파악하여 근로기준법에 적용여부를 판단하여야 할 것이다.


III. 종합의견

근로기준법의 적용이 제외되거나 제한되는 대상은 4인 이하의 사업장에 근무하는 근로자와 가사사용인이다. 4인 이하의 사업장 근로자는 근로자로서 보장받아야 할 해고 등 제한 규정, 근로시간 제한 규정 등의 적용이 배제됨으로써 노동기본권이 제한 받고 있다. 이 영세 사업장에 근무하는 근로자들도 최소한의 노동기본권 보장을 위해서는 근로시간의 제한, 사업주의 귀책사유에 대한 휴업수당 및 연장/야간/휴일 근로에 대한 가산임금 규정이 확대적용 되어야 할 것이다. 또한 가사사용인도 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자이므로 근로자의 영역에 속하지만, 특정 개인의 가정집에서 가정부, 집사, 정원사 등으로 근로를 제공한다는 점과 개인 가정에 전속되어 업무를 수행하므로 근로기준법상의 근로자라 할 수 없다. 그러나, 사업장에서 특정 임원의 개인 집에서 파견근무를 하고 회사자체적으로 인사관리를 하는 경우에는 일반 근로자로 볼 수도 있다. 따라서 가사사용인이라는 명칭에 구애됨이 없이 구체적인 업무내용을 가지고 판단하여야 할 것이다.


[5인 미만 외국기업 국내 영업사무소 직원의 노동법 적용관련 사례]

현행 근로기준법은 원칙적으로 상시근로자 수 5인 이상의 사업장에 적용되고, 상시근로자 수5인 미만의 사업장은 제한된 범위 내에서 적용하고 있다. 특히, 근로자의 근로조건에 직접적 영향을 주는 부당해고, 퇴직금(2012년 12월 이전), 연장/야간/휴일근로에 대한 가산임금, 연차휴가 등은 상시근로자 수 5인 미만 사업장에 적용되지 않는다.

본사가 외국에 있는 외국기업의 경우 근로기준법의 적용과 관련해 상시근로자 수 산정 시 국내사무소 근로자만으로 판단할 것인지, 해외 본사 인원도 포함해 판단할 것인지에 대하여 논란이 있어 왔다. 이에 최근 행정해석과 노동위원회의 부당해고구제신청 판정은 사업의 독립성이 국내사무소에 없다면 해외 본사의 인원까지 포함해 산정한다고 판단하고 있다. 그런데, 이러한 판단은 노동시장에 큰 파장을 몰고 올 수 있다. 왜냐하면 지금까지 노동법은 ‘속지주의 원칙’에 따라 다국적 기업의 국내 영업사무소에서 상시근로자 수의 산정은 국내의 근로자수만 가지고 판단하여 왔기 때문이다.

본고에서는 다국적 기업의 국내 사무소의 근로기준법 적용과 관련한 실무사례를 검토해 보고자 한다.


I. 행정해석 및 노동위원회 판정례

1. 행정해석

현행 근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 ‘사업장’이라 한다)에 적용한다(제11조)에 대하여 상시 근로자 수의 ‘산정방법’을 명시하고 있다(｢근로기준법 시행령｣ 제7조의 2)

행정해석은 (1) 외국에 본사가 있는 법인이 국내에 사업 또는 사업장으로 볼 수 있는 형태의 지점(영업소)등을 운영하는 경우라면 달리 볼 사정이 없는 한 ｢근로기준법｣이 적용되며 상시 근로자수 판단도 ｢근로기준법 시행령｣ 제7조의 2에 따른다(본사 포함하여 인원수 산정).

(2) 한편 외국 회사에서 직접 근로계약을 체결하고 국내 현지 법인체에 근로자를 파견해, 근로자의 인사 및 노무관리 등을 외국회사에서 직접 관장하는 경우에는 ｢근로기준법｣이 적용되지 않는다. 다만, 이 경우에도 근로자가 일상적으로 국내에서 노무를 제공하고 있다면 ｢국제사법｣ 제28조 규정에 따라 국내법의 강행규정에 의해 근로자에게 부여되는 보호를 박탈할 수는 없다.”

따라서 1) 외국법인이 우리나라에 지점을 설치하고 지점 등기 및 사업자 등록을 한 후, 사업활동을 하고 있지만 국내 지점에 근무하는 근로자가 5인 미만이며 사업의 독립성이 없는 경우에는 외국법인의 상시근로자를 포함해 5인 이상이 되면, 5인 이상의 사업 또는 사업장에 적용되는 근로기준법이 국내 영업소에 근무하는 근로자에게도 적용된다(예 : 부당해고 구제신청, 퇴직금 등).

2) 외국법인이 단순한 연락 업무나 시장조사를 목적으로 연락사무소만 설치한 후 외국본사와 근로계약을 체결하고 5인 미만의 근로자를 근무하게 하는 경우, 국내 연락사무소의 직원에게 5인 이상의 사업에 적용되는 근로기준법의 규정이 적용되어 본사를 상대로 부당해고 구제신청 등을 할 수 있다.

2. 노동위원회 판정례

(1) SS Global 부당해고 구제 재심신청

“이 사건의 근로자 채용, 해고에 대한 모든 결정 및 절차 또한 SS Global 서울사무소가 아닌 SS Global본사에서 진행한 점 등에 비추어 보면, 서울 사무소는 독립된 사업 또는 사업장이라 볼 수 없고, 따라서 서울사무소에 근무하는 근로자 수가 상시 5인 미만이라 하더라도 SS Global 법인 전체 근로자의 수가 외국에 근무하는 근로자 수를 포함하여 5인 이상인 사업장으로 근로기준법상 해고제한 규정이 적용된다.”

따라서 이 판정은 경영상 해고를 판단함에 있어, 외투기업 영업소가 5인 미만 사업장이라고 하더라도 근로기준법의 적용을 받으므로, 경영상 해고의 절차적 요건을 갖추어야 정당한 해고가 된다고 판단하였다.

(2) 라리탄컴퓨터 부당해고구제 재심신청

“상시 근로자수가 5인 미만인 라리탄코리아는 외국계회사의 국내 연락사무소에 불과하여 독립된 사업장이라 볼 수 없으므로, 외국회사 전체를 하나의 사업장으로 보아 근로자수가 5인 이상에 해당되어 근로기준법 적용대상이다.”


II. 사례의 적용

1. 사실관계

호주의 A주정부는 2011. 7. 11. 한국의 현지직원 B와 서비스계약을 체결하고 B를 도급업자로 채용하여 한국시장 개척, 한국기업체 조사, 주정부의 투자홍보 목적으로 활용하고 있다.
B직원은 한국과 일본을 관할하는 주정부의 지역본부장에게 업무지시를 받아 업무를 수행하고, 근로시간과 근로장소가 정해져 있으며, 매월 고정된 급여($A5,800)를 받고 있다. 또한 업무시간 내에는 다른 업무에 종사할 수 없는 신분을 유지하고 있다.

2012. 7. 1. 부로 1년간 재계약이 되었고, 2013. 7. 1. 부터 추가적인 계약 없이 일하고 있으며, 2014. 1. 1. 한국지사장이 별도로 취임 한 이후, 한국지사장에게만 업무를 보고하고 지시를 받아 업무를 수행하고 있다. 한편, 당사자간 법적 분쟁 시 호주법에 따른다는 준거법을 계약서에 명시하고 있다.

여기서B직원의 경우 한국지사장이 퇴직을 강요하고 있는데, 부당해고 구제신청을 할 수 있는 지와 퇴직금 등의 금전보상을 받을 수 있는지가 문제되었다.

2. 법적 검토

위의 사례에서 근로기준법 적용과 관련해 3가지의 주요 쟁점이 있다. (1) 도급계약을 체결한 경우, B직원이 독립적인 사업자인지 아니면 근로자인지에 대한 판단이다. (2) 상시 근로자 수 5인 미만인 국내 사업장에서 근로를 제공하는 B의 부당해고 구제신청 가능 여부와 퇴직금 지급대상 여부이다. (3) 당사자간의 분쟁에 대한 준거법을 호주 주정부 법으로 합의하였는데, 본 사안에 대한 법적 분쟁의 관할이 호주의 주정부 법원에 있는지 아니면 한국 노동관청에 있는지 대한 판단이다.

(1) 도급계약 체결시 근로자인지 여부
현행 근로기준법에 근로자는 “직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자”라고 정의하고 있다(제2조). 즉, 근로자란 사용종속관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자라고 할 수 있다.

대법원 판례(대법원 2008.9.11. 선고 2008다 27035)는 “근로기준법상의 근로자에 해당하는지를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로자가 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단한다”고 일관되게 판시하고 있다.
또한, 판례에서 제시하고 있는 근로자의 구체적인 판단기준은 다음과 같다.
1) 업무내용이 사용자에 의하여 정해지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받는지의 여부;
2) 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지의 여부;
3) 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무;
4) 비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계;
5) 보수가 근로자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정해져 있는지 여부 등 보수에 관한 사항;
6) 근로제공 관계에 계속성과 사용자의 전속성 유무와 정도;
7) 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의해 근로자로서 지위를 인정받는지의 여부.

본 사안에서 근로자에 대한 노동법과 대법원 판결 내용을 고려하여, 앞에서 서술된 사실관계를 검토해 볼 때, 직원 B는 임금을 목적으로 근로를 제공하고 있는 근로기준법상의 ‘근로자’라 판단된다.

(2) 국내 사무소가 5인 미만 사업장인 경우 근로기준법 적용 여부
앞서 설명한 행정해석을 보면, 5인 미만의 다국적기업의 주재사무소의 경우, 상시근로자 수를 해외 본사의 직원까지 합산하여 산정하여 근로기준법이 적용된다(근로개선정책과-438, 2014.1.28.).

마찬가지로 중앙노동위원회에서도 해외 본사의 직원 수까지 합산하여 상시근로자 수가 5인 이상인 경우 부당해고 구제신청이 가능하다고 판정하고 있다(2013부해417, 2007부해61).

본 사안에서 B가 근무하는 국내 사무소에 사업의 독립성이 없다면, 근로기준법 상시근로자 수 5인 미만 제한 적용 법리가 적용되지 않으므로 퇴직금의 산정도 최초 입사한 시점부터 적용해 산정하는 것이 타당하다고 본다.

(3) 분쟁 관할을 호주 B가 속한 주정부로 한 경우
준거법과 관련된 국제사법은 채권과 관련한 당사자의 계약은 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 의하도록 하고 있으나(제25조), 근로계약 부분은 “근로계약의 경우에 당사자가 준거법을 선택하더라도 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법 또는 사용자가 근로자를 고용한 영업소가 있는 국가의 법에 의하여 부여되는 보호를 박탈할 수 없다”(제28조).

국내에서 발생하는 노동분쟁은 ‘속지주의 원칙’에 따라 국내법이 적용된다. 비록 외국 회사와 근로자가 분쟁 발생시 관할을 호주의 특정 주로 정했다 하더라도 근로자보호를 위한 강행규정인 근로기준법이 우선적으로 적용되는 것이다.

따라서 본 사안에서 호주의 주정부와 도급계약을 체결하였다고 하더라도 사용자의 지시와 관리감독을 받으며 일상적으로 국내에서 임금을 목적으로 근로를 제공하였다면 국제사법 제28조(근로계약) 국제사법 제28조 (근로계약)에 의해 강행법인 근로기준법이 적용된다고 볼 수 있다.


III. 종합의견

외국기업의 국내 사무소의 상시근로자수가 5인 미만인 경우 부당해고의 구제신청 대상이 되지 않는 ‘각하’ 사유였다. 하지만, 최근 행정해석과 노동위원회 판정과 같이 노무나 재정의 독립성이 없는 국내 사무소 상시근로자수는 해외 본사의 직원까지 합산하여 산정하고 그 수가5인 이상인 경우 국내 근로기준법이 전면 적용되므로 노무관리에 유념해야 한다.

이에 최근에 본 노무법인에 의뢰한 홍콩 본점을 두고 국내 연락사무소에서 발생한 부당해고 구제신청 사건(서울2014부해3600)도 회사에서 징계해고시 절차규정 미준수로 상당한 금전보상(1년 1개월에 대한 퇴직금 및6개월치 임금)을 지급하고 해고사건을 마무리해야 했다.

[부당해고 구제신청사건 각하 사례]

2010. 8. 20. 태권도 도복을 판매하는 일본계 회사(이하 “회사”라 함)에서 근무하던 신청인(이하 “근로자”라 함)은 업무처리가 미숙하고 업무에 열의가 없다는 이유로 해고되었다. 이 해고된 근로자는 자신은 열심히 일을 했고, 업무상 과오를 범한 것이 없기 때문에 부당해고라 주장하면서, 서울지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하였다. 이에 회사는 근로자의 근무태만에 대해 여러 차례 주의를 주었으나 개선의 여지가 없었으며, 특히 회사는 고용된 인원이 3명 밖에 되지 않으므로 근로기준법상 부당해고 구제의 대상이 되지 않는다고 주장하였다. 노동위원회는 이 사건의 부당해고 여부를 판단함에 앞서 부당해고 구제신청 적격여부를 판단하게 된다. 근로자는 본인이 일하던 당시 일본인 임원을 포함하여 총 6명이 근무하였다고 주장한 반면, 회사에서는 그 인원 중 마케팅이사와 관리이사가 업무위탁계약서를 작성하고 근무하고 있었기 때문에 근로자라 볼 수 없다고 주장하였다. 따라서 이 사건의 논점은 해고의 정당성을 판단하기에 앞서 노동위원회의 구제신청이 적격한 사건이었는지에 대한 판단을 우선적으로 해야 되었다.


I. 근로자의 주장

근로자는 2009. 11. 9. 회사에 입사하여 마케팅 및 영업지원 업무를 수행하면서 회사가 지시하는 것이라면 시간과 장소를 가리지 않고 열심히 일했다. 주말이 낀 출장, 야근, 휴일에도 일했으며, 휴가도 없이 회사를 위해서 일하면서 수당도 받은 적이 없다. 근로자는 2010년 8월 초 일본인 전무로부터 직무수행 능력부족 및 지시사항 불이행 등의 이유로 억울하게 해고되었다. 회사가 해고 사유로 내세운 직무수행 능력부족이나 지시사항 불이행은 전혀 사실과 다르며, 회사의 매출액 저하를 말단 사원인 근로자에게 전가시키기 위해 해고를 한 것이다. 만약에 근로자가 회사가 주장하는 사유로 해고 되었다면, 회사는 사전에 충분한 기회를 주었어야 하지만, 회사는 어떠한 사전 조치도 취하지 않았다.
퇴직시에 근무하였던 직원은 마케팅이사, 관리이사, 일본인 전무, 근로자(신청인), 주임(백00), 그리고 사원(정00)으로 근로자가 총6명이므로 근로기준법상 구제신청 대상이 되는 5인 이상의 사업장이다.


II. 회사의 주장

2009년 5월에 설립된 회사로 마케팅 지원을 위해 본 근로자를 채용하였으나, 전직이 요리사 출신으로 마케팅에 적절치 않아 영업지원 업무를 담당하게 했다. 사업을 시작하는 회사로 적극적이고 공격적인 영업활동이 필요함에도 불구하고 근로자는 아침에 출근하여 9시부터 10:30까지 신문을 읽고, 오전에 개인 은행업무차 자리를 비우고, 오후에도 영업에는 관심없이 지인과 전화를 하면서 시간을 보내는 경우가 많았다. 회사에서 지시한 영업일지 작성도 이루어지지 않았으며, 일본인 전무와 나이가 같다는 이유로 존대말을 사용하지 않고 상사의 지시를 잘 따르지 않았다. 이러한 이유로 근로자를 해고하게 되었다.

회사는 본 근로자를 포함하여 3명 밖에 고용하고 있지 않기 때문에 부당해고 구제에 관한 근로기준법이 적용되지 않으므로 부당해고구제를 신청할 수 없는 사업장이다. 마케팅이사와 관리이사는 근로계약서를 작성한 근로자가 아니라 업무대행 계약서를 작성하여 근무중인 업무위탁자이고, 업무대행료 각각 매월400만원 씩 받고, 주식 증자시 10%를 인센티브로 받기로 계약하여 근무 중이다. 최근 회사가 영업실적 악화로 이 두 이사들에게 업무대행료를 지급하지 못하자 노동부에 진정을 재기하였으나, 노동청은 이들의 진정사건에 대해 근로기준법 상 근로자가 아니므로 내사 종결하였다. 이에 이사 2명은 회사를 상대로 업무대행료 미지급을 이유로 민사소송 제기 중에 있다.

III. 관련 규칙, 판례 및 행정해석

1. 심판판정에 있어 각하되는 내용 : 참조 - 노동위원회 규칙 (제60조 판정)

(1) 관계 법령의 규정에 따른 신청기간을 지나서 신청한 경우
(2) 제41조에 따른 보정요구를 2회 이상 하였음에도 보정을 하지 아니한 경우
(3) 당사자 적격이 없는 경우
(4) 구제신청의 내용이 노동위원회의 구제명령 대상이 아닌 경우
(5) 같은 당사자가 같은 취지의 구제 신청을 거듭하여 제기하거나 같은 당사자가 같은 취지의 확정된 판정이 있음에도 구제신청을 제기한 경우나 판정이 있은 후 신청을 취하하였다가 다시 제기한 경우
(6) 신청하는 구제의 내용이 법령상이나 사실상 실현할 수 없거나 신청의 이익이 없음이 명백한 경우
(7) 신청인이 2회 이상 출석에 불응하거나 주소불명이나 소재불명으로 2회 이상 출석통지서가 반송되거나 그 밖의 사유로 신청 의사를 포기한 것으로 인정될 경우

2. 근로기준법 상 근로자 여부 판단기준 (대법 2008다 27035, 2008.09.11)

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는 여부를 판단함에 있어서는, 1. 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘감독을 받는지 여부, 2. 사용자에 의하여 근무시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 3. 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 4. 비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계, 5. 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 6. 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 7. 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정 받는지 여부 등 양당사자의 경제, 사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.

3. 상시근로자수 판단기준 (근기 01254-150, 1993.02.01)
(1) 근로기준법은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되는 바, 여기에서의 상시라 함은 사회통념에 의해 객관적으로 판단되어야 하는 것이므로 근로자수가 때때로 5인 미만이 되더라도 상태적으로 보아 5인 이상이 되면 상시 5인 이상으로 보아야 할 것이다. 개별근로 조건 별로 근로기준법 위반여부를 따질 경우에는 실익이 있는 대상기간이다. 즉, 해고사건의 경우 사건 근로자의 법 적용 사유 발생일전 1개월 동안 상시 근로자수로 판단한다.

(2) 민법 제49조는 이사의 성명, 주소를 법인의 등기사항으로 명시하고 있고, 상법 제382조 제2항은 회사와 이사의 관계는 위임에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있는 바, 이사, 법인단체 또는 조합 등의 대표자 또는 집행기관의 지위에 있는 자는 사업주와 사용종속관계 없이 업무대표권 또는 업무집행권을 가지고 있는 것으로 보아 원칙적으로 근로자로 보지 아니하나, 이와 같은 명칭을 사용하는 자라 하더라도 업무집행권을 가진 자의 지휘감독을 받으면서 사실상 노무에 종사하고 그 대가로서 임금을 받고 있는 경우라면 근로자로 보아야 할 것이다.

(3) 본사와 영업소가 장소적으로 분산되어 있는 경우 원칙적으로 각 별개의 사업으로 보아야 할 것이나 다만, 장소적으로 분산되어 있다 하더라도 영업소가 업무처리능력 등을 감안할 때 하나의 사업이라고 말할 정도의 독립성이 없는 경우 하나의 사업으로 보아야 할 것이다.


IV. 노동위원회의 결정

이 해고사건에 있어 해고사유에 대한 주장이 상반되는 입장에서 노동위원회는 이 사건의 주요쟁점은 회사에서 일했던 마케팅이사와 관리이사가 근로기준법상의 근로자에 해당되어 이 사건 사업장이 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장 인지 여부라 할 것이다.

마케팅이사와 관리이사는 이 사건 사용자와 업무대행계약을 체결하여 이에 따라 근무하였다. 특히 관리이사는 다른 사업장에 재직하는 등 이들 이사들은 이 사건 사용자에 대한 전속성이 희박하며 출퇴근에 엄격한 통제를 받지 않은 점, 이들은 이 사건 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘명령을 받기보다는 그 위임받은 업무를 독자적 판단 하에 추진하되 그 진행상황을 보고한 정도로 업무를 수행하였던 점, 따라서 이 사건 근로자를 포함한 회사의 근로자들에 대해서도 일정한 업무명령 또는 지휘감독의 권한을 이 사건 사용자로부터 위임받아 행사한 것으로 보이는 점, 업무대행계약서상 마케팅이사와 관리이사는 업무대행비 및 업무추진비 명목의 금원을 지급받는 한편 이 사건 근로자를 포함한 다른 근로들과는 달리 향후 회사의 증자 시 일정량의 주식을 받기로 한 사정 등에 비추어 보면 이들이 지급받았거나 받기로 한 업무대행비는 근로제공의 대가인 임금으로 보기 어려운 점, 이들은 4대 사회보험에 가입되어 있지 않은 사정 등을 종합해 볼 때 마케팅이사와 관리이사는 이 사건 사용자와 근로계약이 아닌 위임계약을 체결하였을 뿐 사용종속관계 하에서 근로를 제공한 근로자로 볼 수 없다고 판단된다.

마케팅이사와 관리이사를 제외할 때 이 사건 사업장은 근로기준 제23조 제1항의 적용이 배제되는 상시근로자수 5인 미만의 사업장에 해당되어 해고의 정당성 여부 등에 대하여는 더 살펴볼 필요가 없다. 따라서 부당해고의 구제를 신청한 이 사건은 부적법하여 각하한다.

[외국인 강사의 억울한 해고사건 ]

외국인관련 노동사건을 주로 담당하는 노무사의 입장에서, 가장 억울하게 해고되었음에도 법적인 구제를 받지 못했던 사건을 소개하고자 한다.

한국에서 원어민 영어강사로 일하기 위해 엄격한 채용절차를 통해 선발되어 한국에 온 호주 출신 근로자가 C어학원으로부터 채용 1주일 만에 해고된 사건이다. 해고사유는 근로계약서상에 학원에 배치되기 전에 1주일간의 트레이닝을 이수해야 한다는 내용이 있는데, 본 근로자가 이 트레이닝을 이수하지 못하였기 때문이다. 그런데 해당 어학원에서는 새로운 강사 11명을 대상으로 과정별 트레이닝에 할당하면서, 본 근로자에게만 유일하게 고급과정 이수를 요구하였는데, 본 근로자가 중급과정은 이수하였으나 고급과정 이수에는 실패하자 근로자를 해고한 것이었다.

이 사건 다툼이 되고 있는 이 어학원의 해고조치가 정당한 해고인가에 대한 근로자와 사용자의 주장 그리고 노동위원회의 법적 판단을 살펴보고자 한다.

이 사건의 주요경위를 보면,
- 2009. 4. 10. 인터넷상 원어민 강사 공고를 보고 이에 지원하였고, 호주 현지 채용담당자의 2주간의 채용시험을 통해 채용결정 되었음.
- 2009. 4. 27.        사용자와 예비 근로계약 체결
- 2009. 5월        비자발급을 위한 ‘범죄확인서’ 발급(5주 소요, 근로자 비용 부담)
- 2009. 6. 19.        사용자와 근로계약서 체결
- 2009. 7. 10.        호주 한국대사관 비자(E-2) 발급받음
- 2009. 7. 16.        한국 도착하여 어학원 제공한 숙소 입주 (항공료 근로자부담)
- 2009. 7. 20 ~ 7. 24 어학원 트레이닝 참석 및 7월 24일 트레이닝에 통과하지 못하였다고 해고 당함
- 2009. 8. 6.        근로자 노동위원회에 ‘부당해고 구제신청’을 접수
- 2009. 10. 16. 부당해고 구제신청 기각됨
- 2009. 10. 26. 근로자 중앙노동위원회에 재심 신청
- 2010. 1. 10.        재심신청 기각됨


I. 어학원의 주장

본 어학원은 다른 영어학원과는 달리 학생들에게 보다 나은 교육서비스를 제공해야 한다는 신념을 가지고 있다. 따라서 다른 학원과는 달리 원어민 강사의 질을 중요하게 생각하기 때문에 좀 더 까다로운 방법을 가지고 원어민 강사의 채용을 진행하고 있다.

먼저 최초 원어민 지원자에 관련된 내용들을 수집하고 이력서와 에세이를 받아 전화 인터뷰를 받는다. 일반 면접과 같이 전화 인터뷰에서는 이 강사가 어떠한 생각과 사상을 가지고 있는지, 학생들을 가르칠 수 있는 실력이 되는지 평가가 된다. 이 채용절차에 통과한 후 Offer of Employment라는 양식에 서명을 하게 되고 여기에는 어학원의 고용을 수락하겠다는 내용과 트레이닝에 대한 내용이 있다. 곧 근로계약서에 서명을 마치고 나서 비자취득에 관련된 서류를 한국에 보내고 그 서류를 출입국에 제출하면 비자번호가 나오게 된다. 이 비자번호를 강사에게 주면 강사는 대사관 면접을 거쳐 비자취득 후 한국으로 올 수 있게 된다. 한국에 오고난 후에는 건강검진을 받고 트레이닝을 받게 되며 트레이닝에 통과를 하게 되면 근무를 할 수 있게 된다.
본 근로자는 전화 인터뷰를 받고 Offer of Employment 에 동의를 한 후 7월 14일 한국에 입국하여 7월 20일 본사에서 트레이닝을 시작하였는데 기간은 5일이었고 7월 24일 금요일에 5일간의 트레이닝을 마친 상태였다. 하지만, 최종 시험과정(Mock-up)을 통과하지 못해 해당 트레이너는 강사에게 다시 준비를 하여 시험을 치면 계획대로 근무처로 이동할 수 있음을 알려주었으나 강사는 이를 거절하였다. 트레이너는 이 강사가 충분히 가능성이 있었기 때문에 여러 가지 설명을 하였지만, 강사는 끝내 Mock-up 테스트를 하지 않겠다고 하여 결국 트레이닝에 Fail 판정을 받아 해고조치를 한 것이다.


II. 근로자의 주장

2009. 6. 9.일 근로자는 본 어학원과 근로계약을 체결하였다. 근로자는 체결된 근로계약서를 가지고 호주 주재 한국대사관에서 비자를 발급받아 한국에 왔다. 어학원에서는 “트레이닝을 성공적으로 이수해야지 이 근로계약은 효력을 가진다” 라고 주장하고 있지만, 이것은 일반적으로 강사 배치전 교육을 말하는 것이지, 근로계약 자체가 체결되지 않았다는 것은 아니다. 만약 호주에서 체결한 근로계약이 조건부 계약이고, 한국에서 별도의 채용절차를 거쳐야 기 체결된 근로계약이 효력을 가진다는 사실을 알았다면 본 근로자는 한국에 오지 않았을 것이다. 근로계약서의 단서조항은 트레이닝을 성공적으로 이수하는 것이었지, 이수 후 합격이나 불합격 결과에 따라 고용여부를 판단할 것이라는 사실을 사전에 알려준 것은 아니었다. 또한 어학원은 근로자가 맡게 되는 강의가 원어민에게도 어려운 ‘비판적 사고’라는 논술과목이지 외국어를 배우는 교과과정이 아니었다. 이 고급과정에서 사용하고 있는 교재는 “Reading for Thinking”으로 영어를 모국어로 사용하는 국가의 대학생을 대상으로 대학교수가 활용하는 수업교재였다. 근로자는 호주에서 대학을 졸업하였고, TESOL (Teachers of English to Speakers of Other Languages) 자격을 가지고 있으며, 2008년 체코공화국에서 1년 동안 영어강사로 활동한 경력을 가지고 있다.

이 어학원에서는 본 근로자를 해고하기 전인 2009년 6월, 한 미국인 강사가 본 근로자와 동일한 내용으로 근로계약을 체결하고 한국에 왔으나 어학원측이 요구한 트레이닝을 성공적으로 이수하지 못하였다는 이유로 해고한 사실이 있다. 이 미국인 강사 또한 본 근로자와 마찬가지로 이 교육과정으로 채용여부가 결정된다는 사실을 알았다면 한국에 오지 않았을 것이라고 하였다. 이 근로자도 한국에 오는 과정에서 발생한 항공료, 호텔비 등 모든 비용을 본인이 부담하였으며, 금전적 손해 외에도 시간, 노력, 기회비용 등 엄청난 불이익을 당한 채 미국으로 돌아갔다. 이 사건의 근로자가 원어민 강사들이 즐겨 찾는 카페에서 이 어학원에서의 억울한 사례의 글을 요청하자 이 근로자로부터 본 근로자와 유사한 해고사례에 대한 진술서를 보내주었다. 따라서 본 어학원의 이러한 채용형태가 부당한 것이라 판단되지 않는다면 앞으로도 계속해서 부당한 해고사례가 발생할 것이라고 본다.


III. 노동위원회의 판단 내용

이 사건의 주요쟁점은 첫째, 이 사건 근로자와 사용자 사이에 근로계약이 성립했는지 여부와 둘째, 근로계약이 성립한다면 이 사건 근로관계 종료가 사직인지 해고인지 여부 및 해고에 해당한다면 해고의 정당성(절차 포함) 여부에 있다고 할 수 있다.

대법원은 “계약이 성립하기 위하여는 당사자의 서로 대립하는 수개의 의사표시의 객관적 합치가 필요하고 객관적 합치가 있다고 하기 위해서는 당사자의 의사표시에 나타나 있는 사항에 관하여는 모두 일치하고 있어야 하는 한편, 당사자가 그것에 중대한 의의를 두고 계약성립의 요건으로 할 의사를 표시한 때에는 이에 관하여 합치가 있어야 계약이 적법, 유효하게 성립한다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다53059 판결)”라고 판시하고 있다.

이 사건 근로자가 우리나라의 외국어 전문학원에서 외국어 회화지도에 종사하기 위한 목적으로 입국허가를 받기 위해서는 ‘출입국관리법 시행령’에서 규정한 바대로 재외공관의 장이 외국인입국허가서에 기재된 체류자격, 체류기간 및 근무처 등이 올바로 되어 있는지를 살피기 위한 용도로 이 사건 사용자로부터 교육서비스용 동의서를 받아야 하며, 교육서비스용 동의서에 의하면 이 사건 근로자가 관련 학원의 트레이닝을 이수하여 교습자격증을 발급받은 순간부터 유효하게 효력이 발생한다고 규정하는 조건부 계약유보의 형식을 취하고 있는 점, 이 사건 근로자는 이 어학원의 트레이닝센터에서 일주일 동안 교육을 받던 중 중급과정은 통과하였으나 고급과정은 통과하지 못하여 교육을 이수하지 못한 점 등을 종합하여 볼 때 이 사건 근로자와 이 사건 사용자 간의 근로계약이 적법 유효하게 성립하였다고 볼 수 없으므로 근로계약 성립을 전제로 한 이 사건 근로자의 부당해고 주장은 이유 없다 할 것이다.


IV. 종합의견

노동위원회의 판단은 이 사건의 근로계약서에 의하면 트레이닝 이수를 전제로 하여 근로계약이 정식 체결되는 것으로 하고 있기 때문에, 근로자가 트레이닝을 이수하지 못한 것을 이유로 해고한 것이 타당하였다고 보았다. 그러나 이 근로자의 입장에서는 이 어학원의 트레이닝 과정입교자11명 중, 유일하게 본인만 영어 고급과정에 배치되었고, 이 어학원의 트레이닝이 이수과정이 아니고 합격여부에 따라 채용여부가 결정된다는 사실과 자신이 맡게 될 수업이 영어강의가 아닌 대학수준의 영어논술 강의였다는 것을 미리 알았다면 결코 이 어학원에 지원하지 않았을 것이다라고 주장하고 있다. 노동위원회가 법과 판례에 근거하여 내국인과 동일한 기준을 적용하여 판단하였다는 점에서 그 결정은 존중하지만, 이 결정은 원어민 외국인강사의 채용상의 특수성을 전혀 고려하지 않은 판정으로 향후, 사용자가 이러한 법률적 판단을 악용할 여지를 남겼다는 점에서 부정적 선례가 될 것으로 보인다.


[법정 정년과 퇴직]

‘정년제’란 당해 사업장의 취업규칙 또는 근로계약에서 정한 연령이 되면 근로자의 재계약 의사 및 근로능력여하에도 불구하고 근로계약 관계를 종료시키는 제도를 의미한다. 정년제에 대한 노동법 규정은 강행규정이 아닌 노력 조항이었으나, 2013년 5월 법률개정에 따라 법정 정년제가 도입되었다. 이에 따라 기존의 기업체가 사용하고 있던 만 60세가 되지 못한 정년제는 무효가 되고, 무효가 된 정년제는 만 60세의 정년제도로 자동변경 된다. 또한 기존의 노사합의로 수용한 직급정년제가 인정되었으나, 법정정년제가 도입됨에 따라 만 60세 이내에서는 무효가 된다. 정년을 정하지 않은 회사가 법정 정년제 도입을 이유로 정년제를 도입하는 경우에는 근로조건의 불이익 변경이 되고 이러한 일방적인 변경은 규범적 효력이 없다. 참조: 정년제 관련 업무처리 지침《근기 68201-690, 2000. 3. 10》


1. 법정정년에 미치지 못한 정년제 사업장의 경우

법정정년인 60세 미만으로 설정된 정년은 법정정년제 실시로 인하여 무효가 되고, 그 무효가 된 정년제는 60세 정년이 강제적으로 적용된다. 따라서 기존 회사에서 설정된 정년제는 법정 정년제 도입으로 인해 무효가 되고 법정정년이 회사의 정년이 된다.

2. 정년규정이 없던 회사가 법정정년제 도입으로 인해 정년제를 설정한 경우

1) 판례(대법96다2507, 1997.05.16.): 취업규칙에 정년규정이 없던 운수회사에서 정년규정을 신설한 경우, 그 운수회사의 근로자들은 정년제 규정이 신설되기 이전에는 아무런 제한없이 계속 근무할 수 있었으나, 그 정년규정의 신설로 인하여 정년에 이르고, 회사의 심사에 의하여 일정한 경우에만 정년을 넘어서 근무할 수 있도록 되었다면 이와 같은 정년제 규정의 신설은 근로자가 가지고 있는 기득의 권리나 이익을 박탈하는 불이익한 근로조건을 부과하는 것에 해당한다.

2) 판례(부산지법2007가합2704, 2007.09.07): 근로자들은 정년규정이 신설되기 전에는 만 60세를 넘더라도 아무런 제한 없이 계속 근무할 수 있었던 사실이 인정되고, 정년규정의 신설로 인하여 비로소 만60세로 정년에 이르게 되고 피고와의 협의에 의하여 일용직의 신분으로만 만60세를 넘어서 계속 근무할 수 있게 되었으므로, 위와 같은 정년제 규정의 신설은 근로자가 가지는 기득의 권리나 이익을 박탈하는 불이익한 근로조건을 부과하는 것에 해당한다고 할 것이다.

3. 정년제 경과 후 계속 사용한 경우

정년이 경과한 후에도 사용자의 묵시적 동의하에 계속해서 근로하였다면 특별한 사정이 없는 한 정년초과 만을 이유로 해고할 수 없다. 정년퇴직자 재고용시의 근로계약기간의 만료시점은 정년이후 재고용계약시 근로계약기간을 정할 경우는 동 계약기간의 만료로, 기간을 정하지 않은 경우에는 해고의 정당한 사유가 있는 때에 해고가 가능하다.

4. 법정 정년제하에서 직급정년제가 존재하는 경우

정년규정은 당해 사업장에 있어서 근로자가 제공하는 근로의 성질, 내용, 근무형태 등 제반 여건에 따라 합리적인 기준을 둔다면 같은 사업장내에서도 직책 또는 직급에 따라 달리 정할 수 있다(대판 90다16245, 1991.4.9.). 따라서, 직급별로 임기를 정하고 임기만료 이후 연임하지 못하면 퇴직토록 하는 방식의 직급별 임기제(또는 직급정년제)를 시행하거나, 일반정년제와 직급별 임기제를 함께 시행한다 하더라도 이를 반드시 법위반으로 보기는 어렵다(근로기준팀-856, 2005.10.31.) 그러나 이 규정은 법정정년제를 도입한 이후에는 법정 정년이내에서는 무효이고, 법정 정년 이후에는 가능하다고 할 수 있다.

5. 요양중인 자의 정년이 된 경우

업무상 재해를 당하여 요양중인 근로자가 정년에 도달한 경우 사용종속관계는 정년일 전일까지 유지된다(근기 01254-9824, ‘91.7.6).

6. 정년연령이 넘은 근로자를 채용한 경우

채용 당시 근로자의 연령이 취업규칙에서 정한 정년 이상인 사실을 알고서 근로자를 채용하였다면 취업규칙상의 정년을 이유로 해고하는 것은 부당하다(근기 68207-658, ‘94.4.18).

7. 정년과 퇴직시점

퇴직시점을 명확히 하여야 한다. 정년퇴직 시점에 대한 노사간 다툼을 방지하기 위해서는 정년해당 연령을 시기(始期)나 종기(終期)을 정하는 것이 바람직하다. 퇴직시점을 명확히 정하지 않고 관행적으로 운용해 온 경우에는 그 관행에 따라 퇴직시점이 결정된다. 정년을 법정정년으로 하고 있는 A사업장에서 일하는 근로자 甲(생년월일이 1958년 4월 1일)의 정년으로 인한 퇴직 시점은 다음과 같다.

1) 정년이 60세라는 경우: 만60세에 도달(시작)하는 날을 말한다(대법 71다2669, ’73.6.12). 2018년 4월 1일.
2) 정년퇴직 시점을 정년이 시작된 첫날로 규정한 경우: 갑의 정년퇴직 시점은 2018년 4월 1일
3) 정년에 도달한 달의 말일로 규정한 경우: 갑의 정년퇴직 시점은 2018년 4월 30일
4) 정년에 도달한 해의 분기 말일로 규정한 경우: 정년에 도달한 해의 2/4분기 말일로 규정하고 있다면 갑의 정년퇴직 시점은 2018년 6월 30일
5) 정년에 도달한 해의 반기 말일로 규정한 경우: 정년에 도달한 해의 상반기 말일로 규정하고 있다면 갑의 정년퇴직 시점은 2018년 6월 30일
6) 정년에 도달한 해의 말일로 규정한 경우: 갑의 정년퇴직 시점은 2018년 12월 31일
7) 정년이 종료되는 날로 규정한 경우: 갑의 정년퇴직 시점은 2019년 3월 31일


[준거법과 부당해고사건]

재미 교포인 본 사건의 근로자는 인천시에서 2년간 근무를 해오다가 2007년 9월 인천송도경제특구의 개발을 목적으로 미국에 본사를 두고 한국에 설립된 자회사(이하, A라 함)에 부사장으로 채용되어 4년간 근무하던 중, 2011.1.21.에 미국본사(이하, B라 함)로부터 “일거리가 부족하다.”는 이유로 즉시 해고되었다. B는 근로자의 고용기간 동안에 대한 퇴직금을 보상금으로 제시하면서 퇴직동의서에 서명을 요구하였다. 그러나, 근로자는 퇴직동의서에 서명을 거부하면서, 한국에 있는 A에 고용되어 근무하다가 해고되었기 때문에 한국노동법에 따라 부당해고 구제를 받기 위해 2011. 2. 15.에 서울지방노동위원회에 구제신청을 신청하였다. 서울2011부해274 정봉수 노무사 사건대리

A는 근로자가 B에 소속된 근로자이고 한국에 파견되어 근무하고 있기 때문에 한국노동법이 적용되지 않는다고 주장하였다. 그 근거로 근로자가 급여를 B로부터 미국통장으로 받았고 미국의 국민연금과 의료보험을 적용 받았으며, B의 업무지시를 받아 일하였다는 점을 들었다. 아울러 비록 근로자가 A의 부사장의 직위를 가지고 근무하였으나, 근로자에 대한 인사권은 모두 B에 있기 때문에 근로자가 한국에 A를 상대로 부당해고 구제신청을 한 것은 실익이 없다고 주장하였다.

여기서 주요 쟁점은 첫째, A가 실질적으로 사용자로서 역할을 할 수 있는지 여부와, 둘째, 외국에 있는 B가 근로자에 대해 고용관계를 가지고 있는 경우 법적인 책임을 지는지 여부에 있다. 이 부분에 대해 구체적으로 살펴보고, 이 사건의 진행과정을 자세히 설명하고자 한다.

- 2011. 1. 21. 근로자해고 (서면으로 즉시 해고통보 받음)
- 2011. 2. 15. 근로자는 A를 상대로 부당해고 구제신청
- 2011. 4. 5~ 4. 8 근로자 부당해고 사건 취하; A 및 B를 피신청인으로 하여 재신청
- 2011. 6. 3 심판회의 시작 전 당사자간 합의가 이루어져 사건 취하


I. 사용자의 주장

1. 근로기준법 적용을 위한 사업, 사업장을 판단함에 있어서 지점, 출장소, 공장 등이 장소적으로 분리되어 있고, 각각 별도의 노무관리, 회계 등이 독립적으로 운영되는 경우에는 별개의 사업장으로 보고 있다 (근로기준법-8048)”의 사실과 같이 A와 B는 별개의 사업장이다.

2. 근로자는 B로부터 A에 파견 나와서 근무하는 주재원이었다. 근로자는 급여를 B로부터 미국에 있는 통장으로 직접 받았으며, 미국의 국민연금(401K)과 기업의료보험(COBRA)에 가입되어 B가 보험료를 납부하였다.

3. 외국기업의 경우 외국본사에서 파견 나온 주재원들이 외국본사의 업무를 처리하면서 국내법인에 고용된 근로자들과 함께 근무하는 것이 일반적이다. 근로자의 경우, A의 지시명령을 받고 A를 위해 일하는 것이 아니라 B의 지시사항을 A가 잘 수행하는지 등의 업무 관련 감독을 일반적으로 수행하였으므로, B 소속 근로자이므로 근로기준법의 적용을 받지 않는다.

4. 근로자는 B와 근로계약을 체결하였고, B의 업무지시 및 통제를 받았고, B로부터 실제로 임금을 수령하였고, 미국 연금과 의료보험을 납부하였기 때문에 한국의 노동법 적용을 받는 근로자로 볼 수 없으므로 이 사건은 각하되어야 한다.


II. 근로자의 주장

1. 근로자는 처음부터 한국에서 채용되어 A를 위해 4년 동안 관련 업무를 수행하다가 해고되었기 때문에 A를 상대로 부당해고 구제신청을 할 수 밖에 없다. 그리고 B가 경영상 이유로 인하여 근로자를 해고할 경우에는 정리해고에 대한 내용상 정당성과 절차적 정당성을 충족해야 하지만, B의 해고조치에는 어떠한 내용상 및 절차상의 정당성을 갖추지 않고 있다.

2. 외국인 임원이 외국본사 근무를 하던 중, 일시적 파견으로 한국지점에서 본사의 지시명령을 받으면서 근무하는 경우에는 외국노동법에 적용되고, 한국노동법이 배제된다고 볼 수 있다. 그러나, 한국지점과 근로계약을 체결하고 실질적으로 한국지점에서 근로를 제공하는 경우에는 한국노동법이 적용된다.

3. 근로자는 1) A의 대표로부터 성과평가를 받았고, 2) A의 대표로부터 한차례 계약갱신 거부 통보를 받은 적이 있으며, 3) A의 조직도, 인력현황, 운영절차서 상에도 근로자의 직책과 이름이 명시되어 있으며, “A의 대표에게 보고한다”고 적시되어 있으며, 4) A의 대표로부터 지휘감독을 받았으며, 5) 국세청에서 발급한 ‘납세증명원’에 A가 원천징수의무자로 명시되어 있고, 6) 매달 급여명세서 및 비용처리를 A에서 받았으며, 8) A가 지정한 근무장소에서 일하였다.


III. 사건처리 내용 및 의견

1. 당사자들의 주장에 대한 서면이 제출되면서, 실질적으로 A는 근로자를 해고할 수 있는 최종적 인사권을 가지고 있지 못하다는 사실을 인식하게 되었다. 따라서 근로자는 이 부당해고 구제신청 사건에 있어 단순히 A만을 상대로 부당해고 구제신청을 할 경우, 그 신청이 각하될 수 있다는 판단을 하게 되었다. 이에 최초에 A만을 상대로 제기하였던 구제신청을 취하하고, 근로자는 A뿐만 아니라 새로이 B를 피신청인으로 추가하여 부당해고 구제신청을 다시 제기하였다. 다시 제기한 부당해고 구체신청 사건에 대해서 B가 이 사건에 대한 대상 피신청인으로 지정됨에 따라, 지금까지 이 사건에 대해 회피하던 B가 그 동안의 방관적 태도를 바꾸어 적극적으로 개입하게 되었다. 근로자는 “국제사법 제28조”를 이 사건에 대한 준거법으로 B에게 제시함으로써 결국 근로자는 2011. 6. 3. 심판회의가 열리기 직전에 B와 금전보상 (1억 8000만원 지급)에 합의하고, 이 사건을 취하하게 되었다.

2. 이 사건에 있어 근로자가 인용한 “국제사법 제28조”의 규정은 근로계약서 상에 고용분쟁의 관할권을 외국법원에 규정해 두었다고 하더라도 외국회사의 한국내 지점 근로자들에게는 한국 노동관련법의 강행규정들이 적용된다는 내용을 담고 있다. B가 근로자와 체결한 근로계약서에는 상호 간의 근로계약에 대한 다툼이 발생한 경우, 미국 조지아주의 법이 적용된다고 명시하고 있다. 하지만 동법 제28조의 규정은 B와 근로자의 근로계약 관계를 명확히 판단하고 있는 것으로 비록 B가 실질적으로 해고권한이 있다고 하더라도, 국내에서 근로를 제공하는 경우 근로자의 근로조건의 보호와 관련하여 근로기준법과 노동관계법령이 적용되며, 그 관할도 국내가 된다는 것이다.


IV. 참조: 준거법 및 관련 판례

1. 준거법의 내용

국제사법 제28조 (근로계약)
① 근로계약의 경우에 당사자가 준거법을 선택하더라도 제2항의 규정에 의하여 지정되는 준거법 소속 국가의 강행규정에 의하여 근로자에게 부여되는 보호를 박탈할 수 없다.
② 당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우에 근로계약은 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법에 의하며, 근로자가 일상적으로 어느 한 국가안에서 노무를 제공하지 아니하는 경우에는 사용자가 근로자를 고용한 영업소가 있는 국가의 법에 의한다.
③ 근로계약의 경우에 근로자는 자신이 일상적으로 노무를 제공하거나 또는 최후로 일상적 노무를 제공하였던 국가에서도 사용자에 대하여 소를 제기할 수 있으며, 자신이 일상적으로 어느 한 국가안에서 노무를 제공하지 아니하거나 아니하였던 경우에는 사용자가 그를 고용한 영업소가 있거나 있었던 국가에서도 사용자에 대하여 소를 제기할 수 있다.
④ 근로계약의 경우에 사용자가 근로자에 대하여 제기하는 소는 근로자의 상거소가 있는 국가 또는 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가에서만 제기할 수 있다.
⑤ 근로계약의 당사자는 서면에 의하여 국제재판관할에 관한 합의를 할 수 있다. 다만, 그 합의는 다음 각호 중 어느 하나에 해당하는 경우에 한하여 그 효력이 있다.
1. 분쟁이 이미 발생한 경우
2. 근로자에게 이 조에 의한 관할법원에 추가하여 다른 법원에 제소하는 것을 허용하는 경우


2. 준거법을 인용한 판례 (서울고법 2005누16668)

“근로자와 회사 사이의 이 사건 계약서에는 위 계약의 해석과 적용은 ‘사이프러스’ 법에 의하고 위 계약관계로 인한 분쟁은 사이프러스 법원에 관할권이 있다고 규정되어 있다. 그러나 근로자는 회사로부터 이 사건 해고통보를 받은 2004. 1. 10. 당시 회사의 한국지점의 집행이사로서, 상시 5인 이상의 근로자가 고용되고 한국 내에 소재하고 있는 회사의 한국사무실에서 일상적으로 근무하고 있었다. 이 경우, 위 계약내용에도 불구하고 국제사법 제28조의 규정에 의하여 이 사건 계약관계에 대하여는 국내 근로기준법과 노동관계법령이 적용되고 우리나라에 관할권이 있다고 할 것이다. 회사의 해고통보에 따른 이 사건 계약의 해지는 근로자에 대한 해고에 해당한다 할 것이므로, 중앙노동위원회는 이 사건 해고의 당부에 대하여 심판할 수 있다. 이 사건 해고는 그 해고시 근거가 된 해고사유를 인정할 수 없어 위법하다.”