음식점에서 주방 보조로 근무하고 있는데 학원에서 업무 능력 부족을 이유로 저에게 해고 통지를 하였습니다. 그러나 업무 능력이 어떻게 부족하다는 것인지 구체적인 설명은 전혀 없고 지금까지 문제없이 업무를 수행해 왔기 때문에 저는 해고를 받아들일 수 없다고 이의를 제기하였습니다. 그러자 학원에서는 어차피 근로자 수가 5명 미만이기 때문에 근로기준법이 적용되지 않아 정당한 이유가 없어도 저를 해고할 수 있다고 하는데 이것이 맞는 이야긴가요? 현재는 대표를 제외한 근로자 수는 4명이긴 하지만 2주 전까지만 하더라도 5명의 근로자가 근무했었습니다.

근로기준법은 원칙적으로 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하며 상시 4명 이하 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에는 법의 일부 규정만 적용됩니다(근로기준법 제11조). 상시 근로자 수가 5명 이상이 되지 않는 경우 근로기준법상 30일전 해고 예고 규정은 적용되지만 해고시 정당한 사유를 요구하는 규정과 기타 부당해고시 노동위원회의 구제절차에 관한 규정들은 적용되지 않으므로 노동위원회에 부당해고 구제신청으로 다툴 수 없습니다.
상시 근로자수를 산정하는 방법은 다음과 같습니다. ‘상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태(常態)라고 하는 의미로서 계속 근로하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자도 포함됩니다. 근로기준법 시행령 제7조의 2에 의해 해고일 전 1개월 (사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간(산정기간)) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 상시근로자수를 산정합니다. 예컨대 해고일이 10월 1일이고 해고일 전 1개월 기간(9월 1일부터 9월 30일) 동안의 사업장 가동(영업)일수는 20일이었으며, 각 영업일(日)별로 근로한 근로자 수를 20일 동안 총 합산한 근로자 수가 100명이라면 1일 영업일당 평균 근로자 수는 5명 (100명 / 20일)이므로 비록 해고 시점에 상시근로자 수가 5인 미만이었더라도 근로기준법의 해고제한 법리가 적용됩니다.
다만, 각 영업일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 5인 미만인 일수가 2분의 1이상인 경우 (상기 사례에서 5인 미만이었던 영업일이 10일 이상인 경우)에는 가동일 평균 1일 근로자수가 5인 이상이더라도 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않습니다. 반대로 각 영업일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 5인 이상인 일수가 2분의 1이상인 경우 (상기 사례에서 5인 이상이었던 영업일이 10일 이상인 경우)에는 가동일 평균 1일 근로자수가 5인 미만이더라도 법 적용 사업 또는 사업장으로 보게 됩니다.