I. 문제의 소재

2016년 12월, 체류외국인은 2,049,441명으로 한국의 전체인구(51,696,216명)의 4.0%에 해당되며, 2010년 이후 연평균 증가율인 8.4%를 유지할 경우 2021년에는 300만명을 상회하여 전체인구의 5.6%에 해당하게 될 것으로 예상된다. 이러한 외국인의 주요증가 요인은 중국과 구 소련지역의 외국국적 동포들이 2010년 이후 연평균 29.0%로 증가한 데에 있다.¹⁾ 이 특정지역의 동포근로자들이 급속히 늘고 있는 현실적 이유는 첫째 한국정부의 동포근로자에 대한 적극적 개방정책으로 인해 입국절차가 완화되어 국내에서 일하기가 쉬워졌다는 점이고, 둘째 동포근로자들의 입장에서 한국에서 일하는 것이 더 큰 수입을 올릴 수 있다는 부분이다. 이하에서는 한국 내에서 동포근로자들이 급속히 증가하게 된 한국내의 법적 변화, 외국국적 동포고용시스템, 그리고 동포근로자들의 노동법적 보호내용에 대해 살펴보고자 한다.


II. 동포근로자의 법적 환경과 고용제도

1. 법적 환경의 변화

「재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률」(이하 “재외동포법")은 대한민국의 국경문턱을 낮춰 재외동포근로자를 적극 유치하고자 동포근로자에 대한 모국 출입 및 체류에 대한 제한과부동산 취득∙금융∙외국환거래 등에 있어서 각종 제약을 완화하기 위하여 제정되었다. 재외동포법 제정 당시에는 외국국적 동포를 i) 대한민국 정부수립 이후에 국외로 이주한 자 중 대한민국의 국적을 상실한 자와 그 직계비속, ii) 대한민국 정부수립 이전에 국외로 이주한 자 중 외국국적 취득 이전에 대한민국의 국적을 명시적으로 확인 받은 자와 그 직계비속으로 규정하였다. 그러나 중국 및 구 소련(CIS 지역 ²⁾)동포는 대부분 대한민국 정부수립 이전에 국외로 이주하였거나 이주한 자의 직계비속에 해당되지만 이주를 전후하여 중국이나 소련이 우리나라와 미수교 상태였으므로 그 외국국적 취득 이전에 대한민국 국적을 명시적으로 확인 받을 방법이 없었다. 이를 이유로 ‘외국국적 동포’에서 제외되는 것은 재외동포법의 적용을 받고 있는 미국, 일본 등지의 동포와 비교할 때 평등원칙에 위배되므로 헌법재판소는 이 규정에 대하여 ‘헌법불합치’를 결정하였다.³⁾ 이 헌법재판소의 결정과 후속의 법률개정 작업을 통해 아래<표1>과 같이 중국동포와 구 소련지역 동포근로자들을 방문취업(H-2)제도를 통해 점차적으로 재외동포(F-4) 자격과 영주(F-5) 체류자격으로 인정하여 장기적 체류가 가능하도록 신분변화를 가져왔다. ⁴⁾다만, 무분별한 재외동포비자 발급으로 인하여 발생할 수 있는 국내 고용시장의 부작용을 예방하기 위해 대졸자 등이 아닌 경우에는 방문취업 절차를 통해서 자격을 갖춘 경우에 재외동포(F-4) 비자발급이 가능하도록 하였다.

<표1>체류외국인 자격별 현황 ⁵⁾


2. 동포근로자의 고용제도

거주국에 따른 재외동포 차별규정에 헌법재판소의 헌법불합치 결정에 따라 중국이나 구 소련 지역의 동포와 미국과 유럽 등의 동포에 대해 차별을 하지 않아야 한다는 법개정이 이루어지면서 중국 동포 등에 대한 포용정책으로 인해 제도적 변화를 가져왔다.

(1) 취업관리제 (2002년 ~ 2004년, 방문동거 F-1비자)
2002년 12월, ‘동포 취업관리제’를 도입하여 40세 이상 국내 연고가 있는 동포를 대상으로 8개 분야 서비스 업종에 취업을 허용하였다. 2003년 5월에는 기존 40세 이상으로 제한되었던 연령기준을 30세로 인하하여 시행하였다.

(2) 특례고용허가제 (2004년 ~ 2007년, 비전문취업 E-9비자)
중국과 구 소련지역 동포근로자는 2004년 8월에 시행된 외국인고용법의 특례고용허가제로 포함되어 관리 되었다. 특례고용허가제는 만 25세 이상의 연고동포에 대해 방문동거(F-1-4) 사증을 발급하고, 일정한 절차를 거쳐 비전문취업비자(E-9)로 변경하여 3년 동안 제한된 서비스업, 제조업, 농축산업에서 취업활동을 할 수 있게 하였다. 그러나 특례고용허가제는 무연고 동포를 배제하여 엄격하게 관리하였다.

(3) 방문취업제 (2007년부터, 방문취업 H-2비자)
2007년 3월부터 ‘방문취업제’를 도입하였다. 이 제도는 재외동포법에서 상대적으로 소외당하여 온 중국 및 구소련 동포 등에 대한 차별을 해소하는 포용정책의 성격을 가지고 있다. ⁶⁾ 국내에 가족 또는 친족이 있는 외국국적 동포뿐만 아니라 중국과 구소련 국적의 무연고 동포에게도 국내 취업을 허용하고, 취업업종도 확대하였으며 근무처 변경도 허용하는 등 보다 완화된 정책을 시행하였다.
사증의 유효기간의 범위 내에서 자유로운 출입국 및 최대 5년까지 체류가 가능하다. 국내 친족 등이 있는 연고동포는 초청을 받아 입국하지만, 무연고동포는 국내 노동시장 상황을 고려, 한국어 능력시험에 합격한 자 중 전산추첨 등을 통해 입국이 허용된다. 방문취업제 동포의 취업 허용업종은 단순노무분야 38개 업종으로 취업희망자는 취업교육을 이수하고 구직신청 후 구직알선을 받거나 자율구직으로 취업할 수 있다.

<표2>외국국적 동포 취업관련 제도 변화 ⁷⁾


III. 동포근로자의 고용관계

1. 동포근로자 체류자격 부여 확대 (H-2 → F-4 → F-5)

법무부는 거주국에 따른 동포 사이의 차별을 해소하기 위해 재외동포(F-4) 부여 대상을 확대하였다. 2010년 4월, 「2010년 재외동포 정책 추진과제」에 따라 국익기여자라는 명분으로 방문취업(H-2) 체류자격 동포들이 제조업 등의 특정산업분야에 1년 이상 장기 근속하는 등의 경우(2011년 8월 이후 2년)에 이들을 재외동포 체류자격(F-4)으로 변경, 한국에 계속 체류가 가능하도록 하였다. ⁸⁾
또한 방문취업 동포가 ①제조업 ∙ 농축산업 ∙ 어업 분야에서 취업하고 있는 사람으로 동일업체에서 근무처를 변경하지 않고 4년 이상 계속 근무하는 경우로써, ②본인과 국내에서 생계를 같이하는 가족이 3천만 이상의 자산을 보유하는 등 생계를 유지할 능력이 있을 것, ③한국산업인력공단에서 실시하는 검정을 통해 일정한 기술기능자격을 취득하였거나 연간 소득이 한국은행 고시 전년도 일인당 국민총소득(GNI) 이상인 자는 영주자격(F-5)를 부여하고 있다. ⁹⁾

<표3>동포근로자 체류 현황 ¹⁰⁾

2. 동포근로자의 근로관계

(1) 방문취업 (H-2)

방문취업으로 입국한 동포근로자는 외국인고용법에 따라 채용, 근로관계의 변동, 체류기간 등에 구속된다. 방문취업 동포근로자는 자유롭게 지정된 업종에서 자유롭게 업종변경이 가능하나 체류기간 3년이 만료되면, 체류기간 연장신청을 통해 추가적으로 2년을 근무 한 후 출국해야 한다.
방문취업 동포근로자는 내국인과 동일하게 노동법의 전면적인 보호를 받는다. 외국인고용법 제22조도“사용자는 외국인 근로자라는 이유로 부당하게 차별을 하여 처우하여서는 아니 된다”고 규정하고 있고, 근로기준법 제6조도 사용자는 국적을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다고 명시하고 있다.
그러나 고용노동부는 “국적을 이유로 근로조건을 차별하는 것에 해당하는지의 판단은 근로조건에 대한 차별이 단순히 국적만을 이유로 한 것이지 여부와 차별의 대상인 근로조건에 대하여 임금, 근로시간 등 근로자 대우에 관한 일체의 요소를 고려하여 전반적으로 합리적인 기준에서 벗어난 차별이 있었는지 여부 등을 종합적으로 판단하여 결정하여야 할 것이다”고 하면서, 합리적인 이유가 있는 경우에는 같은 사업장의 한국인과의 차별을 인정하고 있다.구체적으로, “외국인근로자의 근로에 대한 비숙련성, 언어소통의 불편, 장기근속의 불가능, 생산성 향상의 곤란 등 업무수행 능력과 관련된 제반 요소와 근로조건의 일부로 볼 수 있는 무상 숙식의 편의제공 등 대우에 관한 사항 등을 종합적으로 고려하여 내국인 근로자에게 적용되는 취업규칙의 내용보다 불리한 근로조건을 정한 취업규칙을 적용하고 있는 경우라면 이를 국적만을 이유로 한 근로조건의 차별이라 보기는 어려울 것이다” 라고 판단하여 차별을 인정하고 있다.¹¹⁾

(2) 재외동포 (F-4) 자격
재외동포 비자는 단순노무 종사 가능성이 적은 대학졸업자, 법인기업대표, 기능사이상 자격증 소지자, 만 60세 이상 동포 등에 대해 재외동포 자격을 부여하고 있다. 중국이나 구소련지역 동포들에는 거의 발급하지 않다가 2010년부터 일정한 조건을 갖춘 방문취업자에게 확대하였다. 매3년 마다 동포비자를 갱신하여야 하고 장기체류가 가능하다.
방문취업 동포근로자와 다르게 장기체류가 가능하기 때문에 단순노무가 아닌 한 전 업종에 취업 가능하고, 내국인과 거의 동일하게 노동법의 보호를 받는다. 특히, 재외동포근로자에게는 외국인고용법이 적용되지 않으며 출입국관리법과 일반 노동법이 적용된다. 장기체류가 가능하기 때문에 기간제근로자가 아닌 장기취업이 가능하다. 다만, 출입국관리법의 적용으로 인해 일부 노동법의 보호가 제한된다. 재외동포(F-4) 체류자격을 부여 받고 기간제 근로자로 근무하는 동포근로자가 2년을 초과하여 근무한 경우 기간의 정함이 없는 근로자가 될 수 있는지 대해 행정해석은 다음과 같이 부정하고 있다.
“기간제법 제4조에 의한 2년을 초과(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우 그 계속근로 한 총기간이 2년을 초과)하여 기간제 근로자를 사용하는 경