I. 서론(문제제기)

우리나라는 1980년 후반부터 급격한 인건비 상승과 중소기업 3D업종의 인력난을 겪게 되었고, 이를 해결하기 위해 1993년부터 산업연수생제도를 통해서 외국인근로자를 도입하게 되였다. 산업연수생은 노동법상 근로자로서의 법적 지위를 인정받기 어려웠고, 연수생 신분이기 때문에 노동법 중 일부 규정의 보호만 받았다. 또한, ‘산업연수생제도’를 정부가 아닌 민간기관이 맡아 관리하면서, 인권침해, 송출비리, 불법체류 등의 사회적 문제가 많이 발생하였고 정부에서는 이를 해결하고자 2003년 8월 「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」(이하 ‘외국인고용법’)을 제정하여 고용허가제를 도입하였다. 고용허가제는 단순기능 외국인근로자(E-9비자)와 방문취업 동포근로자(H-2비자)를 대상으로 한다.
외국인고용법은 외국인근로자를 체계적으로 도입하고 관리함으로써 원활한 인력수급 및 국민경제의 균형 있는 발전을 도모함을 목적으로 한다(제1조). 즉, 법의 취지는 열악한 중소기업의 3D업종에 부족한 인력을 외국인으로 공급하기 위한 것이지, 외국인근로자를 노동법적으로 보호하려는 것은 아니다. 그러나 외국인이 국내에 들어와서 거주하며 근로를 통해 생활하는 이상 외국인은 우리나라의 거주민이 되는 것이고, 거주민은 헌법에 보장된 인간으로서의 권리를 보호를 받아야 한다. 헌법상 보장된 인간의 권리는 헌법 제32조에 따른 근로권, 근로기준보호, 차별 금지, 제33조의 노동3권, 제34조의 사회보장을 포함한다. 아래에서는 외국인근로자의 도입 목적과 근로자로서의 외국인의 권리 보호 사이에 갈등과 제도개선 방안을 살펴보고자 한다.

II. 산업연수생의 근로자성 인정 (1991 – 2003)

2004년 외국인고용법을 도입하기 전까지 외국인근로자는 근로자가 아닌 연수생 신분으로서 노동법의 적용을 제대로 받지 못하였다. 산업연수 체류자격으로 입국한 태국인 근로자가 불법취업 상태에서 근로를 제공하던 중 1992년 12월 10일 사고를 당하여 산재요양을 신청한 사건에서, 대법원은 불법체류자도 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자인 이상은 업무상 사고가 발생한 경우에 산재보험의 대상이 된다고 판결하였다.¹⁾ 이 사례는 불법체류자에 대한 산업재해를 인정한 최초 판결로, 이후 유사한 불법체류자의 산재사건에 있어 법원의 판단기준을 제시하였다. 이 판결은 두 가지의 의미 있는 사실을 확인시켜 주었다. 첫째, “출입국관리법은 국내근로자의 고용을 보호하기 위하여 외국인의 불법체류를 단속하고 외국인의 취업자격을 규율하여 취업자격이 없는 외국인의 취업을 금지시키는 입법목적을 가지고 있다”고 판시하였다. 따라서 출입국관리법은 불법체류 외국인근로자가 사실상 제공한 근로에 따른 권리나 이미 형성된 근로자로서의 신분상 권리 등의 법률효과까지 금지시키지 못하는 단속법규라는 것이다. 둘째, 외국인근로자의 근로자성을 판단할 때, 형식적인 내용보다는 실질적인 기준을 가지고 불법체류 근로자에 대한 근로자성을 인정하였다.
이 대법원 판결 이후, 다른 대법원 판례에서도 불법체류자나 산업연수생의 산재처리나 퇴직금 등을 인정해주게 되었다. ²⁾

III. 외국인근로자의 기본권 인정과 한계 (2004 – 2014)

이 시기에는 두 건의 중요한 헌법재판소 결정이 있었다. 바로 2007년 “노동부 예규 ‘외국인 산업기술연수생의 보호 및 관리에 관한 지침’은 평등권을 침해한다”는 결정과 2011년 “외국인근로자도 직장선택의 자유를 가진다”는 결정이다.

1. 산업기술연수생제도의 위헌결정
1993년 11월 법무부는 외국인근로자 도입을 위해 산업연수생제도를 도입하였으나, 외국인근로자에 대한 노동법적 보호 부족으로 인권적 침해가 많았다. 이를 해결하고자, 1995년 2월 14일에 노동부는 「외국인 산업기술연수생의 보호 및 관리에 관한 지침」인 노동부예규를 통해 산업연수생에 대하여 노동법의 일부 조항만을 적용하였다.³⁾ 외국인근로자는 이에 대해 헌법소원심판을 청구하였고, 헌법재판소는 산업연수생제도가 헌법 제11조의 평등권을 위반하였다고 위헌결정을 내렸다. ⁴⁾
이 결정에서 헌법재판소는 “외국인근로자는 모든 기본권을 무한정 가지는 것이 아니라 원칙적으로 ‘국민의 권리’가 아닌 ‘인간의 권리’의 범위 내에서만 기본권을 가진다. ··· 근로의 권리가 ‘일할 자리에 관한 권리’만이 아니라 ‘일할 환경에 관한 권리’도 함께 내포하고 있으며, 외국인근로자는 ‘일할 환경에 관한 권리’를 가지는 바, 이는 인간의 존엄성에 대한 침해를 방어하기 위한 자유권적 기본권의 성격도 갖고 있어 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 포함한다”고 판시하고 있다.
또한, 헌법재판소는 “산업연수생이 연수라는 명목 하에 사업주의 지시 감독을 받으면서 사실상 노무를 제공하고 수당 명목의 금품을 수령하는 등 실질적인 근로관계에 있는 경우에도, 근로기준법이 보장한 근로기준 중 주요사항을 외국인 산업연수생에 대하여만 적용되지 않도록 하는 것은 합리적인 근거를 찾기 어렵다고 하면서 이는 자의적인 차별”이라 판시하고 있다.

2. 직업선택의 자유
외국인근로자 5명이 현 외국인고용법 제25조 제4항은 사업장이동을 원칙적으로 3회 이내로 제한하고 있어 외국인의 근로권, 직업선택의 자유, 행복추구권 등을 침해하였다고 헌법소원을 제기하였다. 이에 대해 헌법재판소는 외국인도 헌법상 기본권인 직업선택의 자유를 가지고, 현행 규정은 입법 취지를 고려할 때 전면 제한하는 것이 아니기 때문에 위헌이 아니라는 결정을 하였다. ⁵⁾
우선, 헌법재판소는 외국인근로자도 인간으로서의 권리로서 기본권인 직업선택의 자유를 가진다고 명시하였다. 즉, 직업의 자유 중 이 사건에서 문제되는 직장 선택의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과도 밀접한 관련을 가지는 만큼 단순히 국민의 권리가 아닌 인간의 권리라고 판시하였다.
헌법재판소는 “이 사건 법률조항(제25조 제4항)은 외국인근로자의 무분별한 사업장 이동을 제한함으로써 내국인근로자의 고용기회를 보호하고 외국인근로자에 대한 효율적인 고용관리로 중소기업의 인력수급을 원활히 하여 국민경제의 균형 있는 발전이 이루어지도록 하기 위하여 도입된 것이다. 이 사건 법률조항은 일정한 사유가 있는 경우에 외국인근로자에게 3년의 체류기간 동안 3회까지 사업장을 변경할 수 있도록 하고 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우에는 추가로 사업장변경이 가능하도록 하였기 때문에 직장선택의 자유를 침해하지 않았다”고 결정하였다. 이에 대하여 반대의견은 “외국인이라 하더라도, 대한민국이 정한 절차에 따라 고용허가를 받고 적법하게 입국하여 상당한 기간 동안 대한민국 내에서 거주하며 일정한 생활관계를 형성, 유지하며 살아오고 있는 중이라면, 적어도 그가 대한민국에 적법하게 체류하는 기간 동안에는 인간의 존엄과 가치를 인정받으며 그 생계를 유지하고 생활관계를 계속할 수 있는 수단을 선택할 자유를 보장해 줄 필요가 있으므로, 청구인들에게 직장 선택의 자유가 인정되며, 이 사건 시행령조항은 법률유보원칙과 과잉금지원칙에 반하여 청구들의 직장 선택의 자유를 침해한다”고 하였다. 외국인근로자가 최초 3년 동안 본인의 자유의사로 직장변경을 할 수 없다는 점이 있고, 3년 근로계약 만료 후 구직활동을 하는 경우에도 외국인근로자에게는 자신이 근무할 사업장을 선택할 권한이 없다. 또한 사업주가 일방적으로 외국인근로자를 선택할 수 있도록 한 점을 고려하면 외국인근로자들에게는 실질적인 직장변경의 자유가 없다고 볼 수 있다. 사업장변경과 관련하여 UN 외국인근로자 권리협약 제52조 제3항에서는 취업 후 2년이 경과하면 직장선택의 자유를 주어야 한다고 권고하고 있다.

VI. 외국인근로자의 노동법 적용확대와 한계 (2015 – 2016)

이 시기에는 외국인근로자의 권리와 관련하여 중요한 대법원 전원합의체 판결과 헌법재판소의 결정이 있었다. 2015년에 대법원은 합의체판결에서 불법체류자의 단결권을 인정하였고, 2016년에 헌법재판소는 외국인근로자가 퇴직금에 갈음하여 출국만기보험을 강제하는 것에 대해 합헌이라고 결정하였다.

1. 불법체류자의 단결권 보장
2005년 4월 24일 서울, 경기, 인천 지역에 거주하는 외국인 근로자 91명은 ‘서울경기인천 이주노동자 노동조합’을 설립하고 서울지방노동청에 설립신고서를 제출하였다. 노동청은 조합원들의 명단에 불법체류자들이 주된 구성원으로 되어있어 이에 대해 보완을 요구하였고, 노동조합이 보완된 서류를 제출하지 않자 설립신고서를 반려하였다. 이주 노동조합은 설립신고서 거부처분이 위법 하다고 소송을 제기하였다. 이에 서울행정법원은 이주노동조합의 설립신고를 거부한 것은 합당한 것으로 판결하였다. 1심은 “불법체류 외국인은 출입국관리법상 취업이 엄격하게 금지되어 있으므로 이들이 근로조건의 유지, 개선과 지위향상을 도모할 법률상 지위에 있지 않아 노동법상의 근로자가 아니다”라고 보았다. ⁶⁾ 그러나 서울고등법원은 이주노동조합의 설립신고서 반려는 위법하다는 판결을 하며 제1심의 판결을 취소하였다. 2심은 “우리나라에서 현실적으로 근로를 제공하면서 임금, 급여, 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는