사용자가 근로자를 채용할 경우 제일 먼저 해야 할 일은 근로계약서의 작성이다. 근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 그 대가로 임금을 지급하는 쌍방의 의무를 가진 계약이다(근기법 제2조). 근로계약을 서면으로 작성하는 것은 근로조건을 근로자와 사용자가 명확히 하자는 것이고, 차후 분쟁이 발생할 것을 예방하기 위함이다. 그러한 취지에서 근로계약의 서면 작성은 사용자의 의무사항이고, 이를 위반할 경우 사용자에게 미작성된 근로계약 건당 500만원 이하의 벌금(과태료)을 부과한다. 노동분쟁에 있어 입증책임은 사용자가 지기 때문에 사용자 스스로를 보호하기 위해서도 근로계약의 서면 작성은 반드시 필요하다. 이에, 근로계약서의 필수 기재사항을 설명하고, 각 고용형태별 실제 표준 근로계약서와 각각의 유의사항에 대해서도 살펴보고자 한다.

Ⅰ. 근로계약 작성시 필수기재사항

1. 근로자 보호를 위해 필요한 기재사항
근로기준법 제17조를 살펴보면 사용자가 근로계약서를 서면으로 작성하면서 필수 기재사항을 명시하고 동일 서류를 근로자에게도 교부해야 한다고 명시하고 있다. 이를 변경할 때에도 동일하게 교부해야 한다. 작성해야 할 조건은 (1) 임금, (2) 소정근로시간, (3) 제55조에 따른 휴일, (4) 제60조에 따른 연차 유급휴가, (5) 취업의 장소와 종사하여야 할 업무에 관한 사항 등이다. 18세 미만인 근로자와 근로계약을 체결하는 경우에는 “친권자의 동의서”를 반드시 첨부해야 한다(근기법 제66조).
기간제근로자나 단시간근로자와 근로계약을 체결하는 때에는 다음과 같은 필수 기재사항을 서면으로 명시하고 교부해야 한다. (1) 근로계약기간에 관한 사항, (2) 근로시간ㆍ휴게에 관한 사항, (3) 임금의 구성항목ㆍ계산방법과 지불방법에 관한 사항, (4) 휴일ㆍ휴가에 관한 사항과 (5) 취업의 장소와 종사하여야 할 업무에 관한 사항이다. 특히, (6) 근로일과 근로일별 근로시간은 단시간근로자에만 해당된다(기간제법 제17조).

2. 사용자 보호를 위해 필요한 기재사항
근로계약은 노사가 대등하고 동등한 입장에서 작성되어야 하지만, 실제는 사용자가 다수의 지원자 중에 가장 바람직한 근로자를 선발하여 고용하기 때문에 사용자가 제시한 근로조건 위주로 근로계약이 체결된다. 사용자가 사회적 강자의 입장에서 계약 내용을 결정하기 때문에 근로기준법은 근로계약 작성시 일정 제한을 두고 있다.
이러한 제한 조치에도 불구하고, 사용자는 스스로 보호할 수 있는 조항을 두어 부적격한 근로자나 불성실한 근로자에 대해 해고 등의 필요한 조치를 할 수 있다. 그 조항은 다음과 같다.
첫째, 수습기간을 정하여 업무에 적합하지 않은 근로자를 수습기간 내에 해고할 수 있다. 수습기간은 보통 3개월로 정해지지만, 필요시 연장할 수 있다. 이 경우 최초 3개월 내의 수습근로자에게는 사전예고 없이 해고할 수 있으나, 수습기간이 3개월을 초과한 경우에는 해고 30일 전에 해고예고를 하여야 한다.
둘째, 수습기간을 통해 근로자의 업무 적격여부를 평가하기 어려운 경우에는 수습기간과 함께 1년의 기간제 근로조건을 설정할 수 있다.
셋째, 복무규정 (보안) 준수 서약서를 받아서, 근로자가 복무규정 위반시 징계할 수 있도록 근거를 마련해야 한다.
넷째, 개인 정보 사용동의서이다. 일반적으로 사용자는 고용된 근로자의 개인정보를 인사관리 목적상 사용할 수 있지만, 인사업무상 법령과 관련 없는 업무에는 사용할 수 없기 때문에 미리 개인정보 사용동의서를 받아 두어야 한다.

Ⅱ. 기재해서는 안 되는 근로계약 내용

사용자가 근로계약서에 기재하면 안 되는 내용은 다음과 같이 근로기준법에 명시되어 있다. (1) 우선 근로기준법의 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 무효이고, 그 무효가 된 부분은 근로기준법에 따른다(제15조). (2) 근로계약에 명시된 근로조건이 사실과 다를 경우에는 사용자가 근로조건 위반을 원인으로 근로자에게 손해배상을 해야 한다(제19조). (3) 사용자가 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 근로계약을 체결할 수 없다(제20조). (4) 전차금이나 그 밖에 근로할 것을 조건으로 하는 전대채권과 임금을 상계하는 계약을 체결하지 못한다(제21조). (5) 사용자는 근로계약에 덧붙여 강제 저축과 또는 저축금의 관리를 규정하는 계약을 체결하지 못한다(제22조).

Ⅲ. 유리한 조건 우선의 원칙과 적용

1. 원 칙
최근 법원의 판결이 기존과 달라 실무에서 혼선을 주고 있다. 예를 들자면, 취업규칙의 불이익 변경 조항이 근로자의 과반수 동의나 과반수를 대표하는 노동조합의 동의를 얻어 적법하게 진행된 경우에도 이에 동의하지 않는 근로자는 계속해서 유리한 조건의 근로계약이 적용된다는 판결이다. 기존에는 사용자가 기업 대내외적으로 경영상 어려움을 극복하기 위해 취업규칙에 규정된 기존의 근로조건을 적법한 절차를 거쳐 저하시킬 경우에는 비록 소수의 반대자가 있다 하더라도 회사 전체에 적용되는 취업규칙이 근로자 모두에게 적용된다고 판단하였다. 그러나, 최근에는 취업규칙 불이익 변경에 동의하지 않은 소수의 근로자들의 근로계약에 유리한 조건을 가진 조항이 있다면 그 조항이 적용된다는 판결을 하고 있다. 이러한 판례의 근거는 근로조건은 근로자와 사용자가 동등한 지위에서 자유롭게 결정하여야 하고(근기법 제4조), 취업규칙과 근로계약상 이견이 있을 때에는 근로계약의 유리한 조건이 우선적으로 적용된다는 기준이다(근기법 제97조).

2. 근로계약과의 관계
(1) 법령보다 유리한 근로계약
근로기준법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 본다. 이 경우 무효로 된 부분은 근로기준법에 정한 기준에 따른다(근기법 제15조). 근로계약은 근로자와 사용자가 자유롭게 결정하는 근로조건이지만, 그러한 근로조건이 근로기준법에서 정한 규정에 미치지 못하는 경우에는 그 부분은 무효가 되고, 무효가 된 부분은 근로기준법에 정해진 기준을 따른다. 이 조항은 근로계약의 내용이 근로기준법에 정해진 근로조건을 위반한 경우, 그 내용은 무효가 되고 근로기준법의 기준이 근로계약의 내용이 된다는 것이다. 따라서 근로계약에서 정하는 근로조건은 근로기준법과 동일하거나 더 나은 조건이어야만 한다.

(2) 단체협약보다 유리한 근로계약
단체협약에서 정한 근로조건 기타 근로자 대우에 관한 기준에 위배되는 근로계약의 부분은 무효로 본다. 이 경우 무효로 된 부분은 단체협약에서 정한 기준에 의한다(노조법 제33조). 이 규정은 단체협약의 규범적 효력을 기술하고 있으며, 이는 강행적 효력과 보충적 효력을 동시에 가지고 있음을 말한다. 강행적 효력은 단체협약에서 정한 근로조건 기타 대우에 관한 기준을 위반하는 근로계약 부분을 무효로 하는 효력이다. 보충적 효력은 단체협약의 강행적 효력이 적용됨으로써 근로계약이 무효가 된 부분이 있거나 근로계약에 아무런 관련 규정이 없는 경우 단체협약에서 정한 기준이 적용된다. 그러면, 단체협약보다 유리한 근로계약의 기준이 있는 경우에는 어떻게 적용될 것인가의 문제가 있다. 이 부분은 단체협약에 정해진 근로조건은 노사가 대등한 입장에서 체결한 근로조건에 대한 결정의 산물이므로 규범적 효력을 가진다. 따라서 단체교섭의 일반적 효력이 미치는 범위 내에서는 근로계약에서 정한 유리한 조건이 배제되고 단체협약의 기준이 적용된다.

(3) 취업규칙보다 유리한 근로계약
취업규칙에서 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 관하여 무효로 한다. 이 경우 무효로 되는 부분은 취업규칙에 정한 기준에 따른다(근기법 제97조). 그러므로, 근로계약의 기준은 취업규칙과 같거나 더 유리한 조건을 유지해야 한다고 해석된다. 따라서 이를 반대로 해석하면, 취업규칙과 근로계약의 근로조건이 서로 상이할 때는 근로계약의 유리한 조건이 우선 적용된다고 할 수 있다. 관련 판례로 (1) 근로계약에 의해 그동안 지급되었던 만근수당을 취업규칙을 통해 더 이상 지급되지 않도록 유효하게 변경하였다고 하더라도 그에 동의하지 않은 개별 근로자의 경우 취업규칙보다 유리한 근로계약이 우선하여 적용된다. (2) 근로자와 개별 근로계약에서 연봉을 특정한후 집단적 동의로 유효하게 변경된 취업규칙으로 임금피크제를 도입하면서 연봉을 대폭 삭감한 경우 기존의 개별 근로계약이 집단적 동의로 유효하게 변경된 취업규칙보다 우선하여 적용된다. (3) 취업규칙이 적법한 절차를 거쳐 변경되었다고 하더라도 해당 근로자가 그 취업규칙의 변경에 동의하는 등 특별한 행위가 존재하지 않는 한 취업규칙이 아닌 기존의 유리한 근로계약이 우선 적용된다.