I. 문제의 소재

법무부가 2014년 12월 31일 기준으로 발표한 통계에 따르면, 국내 불법체류자는 모두 208,778명으로, 총 외국인 체류자수인 1,797,618명 중 11.6%의 규모이다. 중국인(조선족 제외)이 70,311명으로 압도적으로 많고, 조선족은 19,126명이다. 두 번째는 태국인으로 44,283명이고, 특이한 점은 태국인 불법체류자가 전년 동월 20,665명에서 2014년 12월 기준 44,283명으로 배 이상 늘었는데 이는 양국간 무비자 협정 체결로 인한 결과이다. 다음은 베트남인으로 26,932명, 필리핀인 12,814명, 몽골인 7,409명, 인도네시아인 7,237명, 우즈베키스탄인 4,627명, 방글라데시인 4,309명, 파키스탄인 3,010명, 미국인 3,004명 순이다. 외국인근로자수는 매년 20%이상 증가하고 있고, 이와 함께 불법체류자도 계속적으로 증가하고 있다 .
외국인에 대한 관리는 출입국관리법에 의해서 ‘자국민 고용보호’ 원칙에 따라 국내체류를 엄격히 관리하고 있으며, 외국인근로자 중 다수를 차지하는 비전문취업(E-9)과 해외거주동포의 방문취업(H-2)에 대해서는 ‘외국인근로자 고용 등에 관한 법률’(이하 ‘외국인고용법’)에 따라 관리되고 있다. 최근 출입국관리법과 외국인고용법을 위반한 불법체류자가 다수 발생하고 있기 때문에 이들에 대한 노동법적 보호와 보호의 한계에 대해 이해하는 것이 필요하다고 하겠다.

II. 불법체류 제한의 근거

1. 출입국관리법
출입국관리법은 외국인의 출입국관리와 국내체류 외국인의 체류관리 및 난민의 인정절차에 관한 사항을 규정하고 있는 단속법규이다. 외국인은 그 체류자격과 체류기간의 범위에서 대한민국에 체류할 수 있다고 명시하고 있다(동법 제17조). 외국인이 대한민국에서 취업하려면 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 받아야 하고, 사업주도 취업자격을 갖춘 사람을 고용해야 한다 (동법 제18조). 외국인의 취업관련 체류자격은 ①기능직 취업, ②전문직 취업, ③체류를 통한 취업으로 3가지가 있다.

2. 외국인고용법
외국인고용법은 외국인근로자를 체계적으로 도입·관리함으로써 원활한 인력수급 및 국민경제의 균형 있는 발전을 도모함을 목적으로 한다. 적용대상은 기능직 외국인근로자인 비전문취업(E-9)과 해외동포의 방문취업(H-2)이다. 비전문취업(E-9)의 외국인근로자는 ‘고용허가제’를 이용한다. 고용허가제는 내국인 구인노력에도 불구하고 근로자를 고용하지 못한 사업주에게 특정한 외국인을 고용할 수 있도록 허가하는 제도로, 외국인이 특정사업주와 근로계약을 체결한 후 입국할 수 있다. 방문취업(H-2)은 ‘노동허가제’를 가미한 고용허가제로 사용하고 있다. 외국국적 동포의 고용에 대해 먼저 입국을 허용한 후 일정한 기간 동안에 구직활동을 하고, 구직이 이루어지면 일정한 기간 취업을 허용하되 구직이 이루어지지 않으면 출국해야 한다. 외국인근로자는 3년의 범위 내에서 취업할 수 있으며, 1회에 한해 2년 미만으로 취업기간을 연장할 수 있기 때문에 일할 수 있는 최대기간은 5년이다(동법 제18조, 제18조의2).

3. 판례의 입장
출입국관리법을 위반한 외국인에 대해 대법원은 다음과 같이 그 단속취지를 자세히 설명하고 있다. “출입국관리법 제18조제1항에서 외국인이 대한민국에서 체류하여 행할 수 있는 활동이나 대한민국에 체류할 수 있는 신분 또는 지위에 관한 체류자격과 그 체류기간에 관하여 규율하면서 아울러 같은 조 제2항에서 외국인 고용제한을 규정하고 있는바, 그 입법취지가 단순히 외국인의 불법체류만을 단속할 목적으로 한 것이라고는 할 수 없고, 위 규정들은 취업자격 없는 외국인의 유입으로 인한 국내 고용시장의 불안정을 해소하고 노동인력의 효율적 관리, 국내 근로자의 근로조건의 유지 등의 목적을 효율적으로 달성하기 위하여 외국인의 취업자격에 관하여 규율 하면서 취업자격 없는 외국인의 고용을 금지시키기 위한 입법목적도 아울러 갖고 있고, 이는 취업자격 없는 외국인의 고용이라는 사실적 행위 자체를 금지하고자 하는 것이다.”

III. 노동법의 적용

1. 개별적 근로관계
우리나라 노동법은 속지주의 원칙에 따라 국내에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 사람에 대해 차별 없이 적용된다. 비록 외국에서 근로계약이 체결되어 한국에서 근로를 제공하거나 외국인 회사가 외국인근로자와 체결한 근로계약에서 한국노동법을 배제하고 자국의 노동법에 따른다고 명문화 하더라도 국제사법 제28조에 따라 근로를 제공하는 지역의 강행법규에 따라 우리나라 노동법이 적용된다.
국내에서 근로를 제공하고 있는 동안은 근로기준법 제6조에 의해, “사용자가 국적을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다.” 명시하여, 외국인에 대한 차별적용을 금지하고 있다. 다만, 불법체류자에 대한 노동법의 보호여부에 대해서, 행정해석은 “불법체류자가 체결한 근로계약 자체의 효력은 없기 때문에 보호의 대상이 아니다.”라고 판단하였었다. 그러나, 판례가 불법체류자의 산업재해도 인정해주고 있고 , 산업연수생의 퇴직금을 인정해주고 있기 때문에 고용노동부도 초기의 입장을 변경하여 현재는 불법체류자도 노동법의 보호를 받는 근로자로 본다.
이와 관련된 판례는 불법체류자의 근로기준법 적용여부를 다음과 같이 명백히 판시하고 있다. “외국인 고용제한규정은 취업자격 없는 외국인의 고용이라는 사실적 행위 자체를 금지하고자 하는 것뿐이지 취업자격 없는 외국인이 사실상 제공한 근로에 따른 권리나 이미 형성된 근로관계에 있어서의 근로자의 신분에 따른 노동관계법상의 제반권리 등의 법률효과까지 금지하려는 규정으로는 보기 어렵다. 따라서 취업자격 없는 외국인이 위 출입국관리법상의 고용제한규정을 위반하여 근로계약을 체결하였다 하더라도 그것만으로 그 근로계약이 당연히 무효라고는 할 수 없다. 그러나 취업자격은 외국인이 대한민국내에서 법률적으로 취업활동을 가능케 하는 것이므로 이미 형성된 근로관계가 아닌 한 취업자격 없는 외국인과의 근로관계는 정지된다고 하여야 할 것이고, 당사자는 언제든지 그와 같은 취업자격이 없음을 이유로 근로계약을 해지할 수 있다.”
고용노동부의 외국인 민원처리지침은 외국인에 대해서 내국인과 동등하게 민원사건을 접수하여 처리하도록 하고 있다. 외국인이 근로기준법이 적용되는 사업장에서 근로를 하는 경우 해당 외국인의 출입국 관리법 위반여부에 관계없이 근로기준법을 적용한다. 근로감독관은 신고사건 조사결과 사업주 및 근로자의 출입국관리법 위반사실이 있더라도 민원인의 인권보호 차원에서 체불임금 청산 등 노동관계 법령상 모든 권리구제가 이루어진 이후 출입국사무소에 그 사실을 통보한다.

2. 집단적 노사관계
국내에 체류하는 외국인근로자들은 한국인과 같이 노동조합에 참여하여 노동3권을 행사해오고 있다. 합법적인 체류자격을 가진 외국인근로자들은 외국인 근로자들만으로 구성된 노동조합을 설립할 수 있다. 그러나, 불법체류자 외국인근로자가 가입한 노동조합이 국내 법률체계에서 노동조합으로 인정받을 수 있을 지에 대해 많은 관심이 모아지고 있다.
2005. 4. 24. 서울, 경기, 인천 지역에 거주하는 외국인 근로자 91명이 ‘서울경기인천 이주노동자 노동조합’을 설립하고 서울지방노동청에 설립신고서를 제출하였다. 이에 노동청은 조합원들의 명단에 불법체류자들이 주된 구성원으로 되어 있어 이에 대해 보완을 요구하였고, 노동조합이 보완된 서류를 제출하지 않자 해당 노동청은 설립신고서를 반려하였다.
‘이주근로자 노동조합’은 2005. 6. 27. 서울행정법원에 해당 노동청을 상대로 ‘노동조합설립신고서 반려처분 취소소송’을 제기하였다. 그 결과, 제1심 서울행정법원은 반려처분이 정당하다고 원고 패소판결을 내렸다. 행정법원은 “대한민국에 체류자격이 없는 이른바 불법체류 외국인은 출입국관리법상 취업이 엄격히 금지되어 있기 때문에, 이들은 장차 적법한 근로관계가 계속될 것임을 전제로 근로조건의 유지ㆍ개선과 지위향상을 도모할 법률상 지위에 있는 것으로는 보이지 아니하므로 불법체류 근로자들이 노동조합법 제2조 제4호 (라)목에 실질적 요건을 갖추지 아니한 단체로 보아 노동조합법 제12조 제3항 제1호에 따라 노동조합 설립신고를 반려하는 이 사건 처분을 한 것은 정당하다.”고 판시하였다.
그런 후, 2007. 2. 1. 항소심을 맡은 서울고등법원은 이주 노동조합의 설립신고서 반려는 위법 하다는 판결을 하며 제1심의 반려처분이 정당하다는 판결을 취소하는 판결을 하였다. 당해 고등법원은 이 사건에 대해 “불법체류 외국인이라 하더라도 우리나라에서 현실적으로 근로를 제공하면서 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의해 생활하는 이상 노동조합을 설립할 수 있는 근로자에 해당하고, 출입국관리법에서 외국인의 취업자격에 관해 규율 하면서 취업자격 없는 외국인의 고용을 금지하고 있다 하더라도 이는 취업자격 없는 외국인의 고용이라는 사실적 행위 자체를 금지하고자 하는 것에 불과하고 취업자격 없는 외국인이 사실상 근로를 제공하고 있는 경우에 취업자격이 없다는 이유로 고용계약이 당연무효라고 할 수도 없으며, 취업자격 없는 외국인 근로자가 사용자와 대등한 관계를 이루어 근로조건을 향상시키기 위한 근로자단체를 결성하는 것까지 금지하려는 규정으로 보기는 어렵다.”라고 하면서 불법체류자가 가입한 노동조합의 설립신고를 반려한 것은 위법한 처분으로 이