I. 대법원 합의체 판결(2개 통상임금 관련 사건)
1. 제1판결 임금사건 (대법원 2013. 12. 18. 선고, 2012다89399 판결)
(1) 주요 사실관계:
피고회사는 상여금지급규칙에 따라, 이 사건 상여금을 짝수 달에 지급하되, 근속기간이 2개월을 초과한 근로자에게는 전액을, 근속기간이 2개월을 초과하지 않는 신규 입사자나 2개월 이상 장기 휴직 후 복직한 자, 휴직자에 대하여는 상여금 지급대상기간 중 해당 구간에 따라 미리 정해 놓은 비율을 적용하여 산정한 금액을 각 지급하였다. 상여금 지급대상기간 중에 퇴직한 근로자에 대해서는 근무일수에 따라 일할계산하여 지급하였다. 피고와 노동조합은 2008. 10. 8. 체결한 단체협약에서 통상임금에 산입될 임금의 범위를 정하면서, 이 사건 상여금이 근로기준법 소정의 통상임금에 해당하지 않는다는 전제하에 이 사건 상여금을 통상임금 산입에서 제외하였다.
(2) 이 사건의 쟁점:
1) 피고회사의 이 사건 상여금이 통상임금에 해당하는지 여부;
2) 노사가 이 사건 상여금을 통상임금 산정에서 제외하기로 합의하였음에도, 근로자인 원고가 그 합의의 무효를 주장하며 추가임금을 청구하는 것이 신의칙에 반하는지 여부
(3) 판결:
1) 이 사건 회사의 1임금산정기간인 1개월을 초과한 2개월마다 지급되더라도 정기적으로 지급되었기 때문에 정기성 요건 충족한다. 또한 그 지급여부 및 지급액이 이미 모든 근로자에게 일률적으로 확정되어 있기 때문에 일률성과 고정성 인정된다. 근속기간에 따라 달리 지급되므로(2개월 기준) 일률성이 없거나 사전에 확정되어 있지 않은 임금으로 오인할 수 있으나, 초과근로를 하는 시점(통상임금 산정이 필요한 시점)에서 볼 때, 해당 근로자가 2개월의 근속기간을 채우고 있는지 여부는 이미 확정되어 있는 사실이고, 중간퇴직자에게도 근무일수에 비례하여 상여금을 지급하므로, 일률성과 고정성이 인정된다. 위에서 설명한 바와 같이, 휴직자에 대한 특별한 취급도 해당 개인의 특수한 사정을 고려한 것에 불과하므로, 통상임금성 인정에 장애사유가 되지 않는다. 따라서 이 사건 정기상여금은 통상임금에 해당한다.
2) 근로기준법이 정한 기준보다 낮은 임금 등 불리한 근로조건 계약은 무효(근로기준법 제15조 참조)이다. 따라서 법률상 통상임금에 해당하는 정기상여금 등의 임금을 통상임금에서 제외하기로 노사가 합의하였다 하더라도 위 합의는 근로기준법에 위반되어 무효이다. 위와 같은 합의가 무효이므로, 법률상 통상임금에 해당하는 임금을 통상임금 산정에 포함시켜 다시 초과근로수당을 계산한 다음, 소급하여 이미 지급받은 것과의 차액을 추가임금으로 청구할 수 있는 것이 원칙이나, 정기상여금에 기초한 추가임금 청구는 신의칙에 의해 제한되는 경우가 있다. 통상임금 제외 합의가 아예 없었던 사업장의 경우에는 당연히 통상임금으로 산정되지 아니한 정기상여금 등을 포함시켜 계산한 차액을 추가임금으로 청구할 수 있다. 다만, 사용자가 소멸시효 항변을 할 경우 최종 3년분만 인정 가능하다.
2. 제2판결 임금사건 (대법원 2013. 12. 18. 선고, 2012다94643 판결)
(1) 주요 사실관계 및 쟁점: 액수를 지급 직전 노사협의를 통해 정하기로 한 김장보너스의 통상임금 해당 여부. 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 한 것으로 볼 여지가 있는 설⋅추석 상여금, 하기휴가비, 선물비, 생일자지원금, 개인연금지원금, 단체보험료 등의 통상임금 해당 여부
(2) 판결: 이 사건 회사의 설⋅추석 상여금, 하기휴가비, 선물비, 생일자지원금, 개인연금지원금, 단체보험료 등은 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 한 것으로 볼 여지가 있음에도 불구하고, 이에 대한 추가심리 없이 이를 통상임금으로 인정한 원심은 심리가 미진하므로 파기한다.

II. 통상임금의 판단 기준
1. 통상임금의 개념
통상임금이란 근로계약에서 정한 근로를 제공하면 확정적으로 지급되는 임금이다. 명칭과 관계없이 통상임금의 법적인 요건을 갖추면 모두 통상임금에 해당한다. 연장⋅야간⋅휴일 근로에 대한 가산임금, 해고예고수당 및 연차휴가수당 등을 산정하는 기준임금이 된다. 근로기준법상 초과근로수당은 통상임금에 50%를 가산한 150%이다.
2. 통상임금의 요건
(1) 통상임금의 개념적 징표와 요건: 통상임금은 초과근로수당 산정 등을 위한 기초임금이므로, 근로자가 근로계약에 따른 정상적인 근로시간에 통상적으로 제공하는 근로의 가치를 금전적으로 평가한 것이어야 한다(소정근로의 대가). 따라서 근로계약에서 정한 근로가 아닌 특별한 근로를 제공하고 추가로 지급받은 임금은 통상임금 아니다. 또한 근로자가 실제로 초과근로를 제공하기 전에 미리 확정되어 있어야 한다. 그래야만 실제 초과근로가 제공될 때 사전에 확정된 통상임금을 기초로 하여 가산임금을 곧바로 산정할 수 있기 때문이다. 통상임금의 요건 ➔ 근로의 대가로서의 임금이 ➀정기성, ➁일률성, ➂고정성을 모두 갖추고 있어야 통상임금에 해당한다.
(2) 정기성 요건: 미리 정해진 일정한 기간마다 정기적으로 지급되는 임금이어야 한다. 어떤 임금이 1개월을 초과하는 기간마다 지급이 되더라도, 일정한 기간마다 정기적으로 지급되는 것이면 통상임금에 포함될 수 있다.
[정기상여금의 경우] 보통 근로의 대가를 1개월에 한 번씩 월급으로 받지만, 정기상여금은 월급과 달리 2개월마다 지급하는 회사도 있고, 분기마다 지급하는 회사도 있고, 1년마다 지급하는 회사도 있을 수 있다. 이처럼 상여금이 월급과는 달리 2개월마다, 3개월마다, 6개월마다, 1년마다 등으로 지급이 되더라도 정기적으로만 지급이 되면 정기성을 갖춘 것이다. 따라서 1개월을 초과하는 기간마다 지급되는 것이 일반적인 정기상여금도 통상임금이 될 수 있다.

(3) 일률성 요건: ‘모든 근로자’ 또는 ‘일정한 조건이나 기준에 달한 모든 근로자’에게 일률적으로 지급되어야 통상임금이 될 수 있다. 모든 근로자에게 지급되는 것은 아니더라도 일정한 조건이나 기준에 달한 근로자들에게는 모두 지급되는 것이면 일률성이 인정된다. 따라서 여기서 ‘일정한 조건’이란 시시때때로 변동되지 않는 고정적인 조건이어야 한다. 휴직자나 복직자 또는 징계대상자 등에 대하여 특정한 임금의 지급이 제한되어 있더라도, 이는 해당 근로자의 개인적인 특수성을 고려한 것일 뿐이므로, 정상적인 근로관계를 유지하고 있는 근로자에 대하여 그 해당 임금의 일률성이 부정되지는 아니한다. 즉 그 해당 임금도 통상임금이다.
통상임금이 소정근로의 가치를 평가한 개념이므로 ‘일정한 조건 또는 기준’은 ‘근로’와 관련된 조건이어야 한다. 따라서 ‘부양가족이 있는 근로자’에게만 지급되는 가족수당은 그 조건이 근로와 무관하므로 통상임금 아니다. 다만, 모든 근로자에게 기본금액을 가족수당 명목으로 지급하면서, 실제로 부양가족이 있는 근로자에게는 일정액을 ‘추가로’ 지급하는 경우, 그 기본금액은 모든 근로자에게 일률적으로 지급되는 근로의 대가와 같으므로 통상임금에 해당한다. 그러나 추가 지급되는 가족수당은 통상임금 아니다.
(4) 고정성 요건: 초과근로를 제공할 당시에, 그 지급 여부가 업적, 성과 기타 추가적인 조건과 관계없이 사전에 이미 확정되어 있는 것이어야 고정성이 인정된다. 따라서 고정적인 임금이란, 명칭을 묻지 않고, 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음날 퇴직한다 하더라도 근로의 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금을 의미한다. 일반적인 정기상여금의 경우 이미 정기적인 지급이 확정되어 있기 때문에 고정성이 인정된다. 근로제공 이외에 추가적인 조건이 충족되어야 지급되는 임금이나, 그 충족 여부에 따라 지급액이 달라지는 임금 부분은 고정성이 없어 통상임금 아니다. 여기서 ‘추가적인 조건’이란 ‘초과근무를 하는 시점에 성취 여부가 불분명한 조건’을 의미한다. 다만, 그 조건에 따라 달라지지 않는 부분만큼은 고정성이 있어 통상임금이 될 수 있음을 유의해야 한다. 실제 근무성적에 따라 지급여부나 지급액이 달라지는 성과급과 같은 임금이 고정성이 없어 통상임금이 될 수 없는 대표적인 경우이다. 다만, 이 경우에도 최소한도로 보장되는 부분만큼은 근무성적과 무관하게 누구나 받을 수 있는 고정적인 것이므로, 통상임금이다.

(5) 판단기준: 야간, 휴일, 연장근무 등 초과근로수당 산정 등의 기준이 되는 통상임금이 되기 위해서는, 초과근무를 하는 시점에서 판단해 보았을 때, 근로계약에서 정한 근로의 대가로 지급될 어떤 항목의 임금이, 일정한 주기에 따라 정기적으로 지급이 되고(정기성), ‘모든 근로자’나 ‘근로와 관련된 일정한 조건 또는 기준에 해당하는 모든 근로자’에게 일률적으로 지급이 되며(일률성), 그 지급 여부가 업적이나 성과 기타 추가적인 조건과 관계없이 ‘사전에 이미 확정되어 있는 것’(고정성)이어야 하는데, 이러한 요건을 갖추면 그 명칭과 관계없이 통상임금에 해당한다.

III. 구체적인 적용
1. 근속기간에 따라 달라지는 임금(근속수당 등)
근속기간은 근로자의 숙련도와 밀접한 관련되므로 일률성에 있어서 ‘근로와 관련된 일정한 조건 또는 기준‘에 해당하고 그 조건 또는 기준을 충족한 모든 근로자에게 지급되는 임금이므로 일률성이 인정된다. 초과근로를 하는 시점에서 보았을 때, 그 근로자의 근속기간이 얼마나 되는지