I. 프리랜서의 근로자 지위 인정 여부(최근 사례)

프리랜스(위임) 계약은 당사자 일방(위임인)이 상대방(수임인)에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 성립하는 계약이다(민법 제680조). 근로계약 상의 근로자가 사용자의 지휘•명령에 따라 비자주적인 노동을 제공하는 것과는 달리, 프리랜스 계약에 있어서 수임인(프리랜서; freelancer)은 자기의 재량에 의하여 독자적으로 위임사무를 처리할 수 있다는 것이다. 프리랜서는 자유계약자로서 위임인이 자신에게 위임한 업무에 대해 독자적으로 업무를 처리하고 위임인의 지시•감독을 받지 않기 때문에, 원칙적으로 노동법의 적용(보호) 대상에서 제외된다.
국내의 한 대형 C학원에서 근무하였던 외국인 강사 17명이 2011. 2.22. C학원을 상대로 강남노동사무소에 퇴직금 등 임금 ○억 ○천만 원의 미지급에 대해 진정을 제기하였다. C학원에서는 ‘강의서비스 계약서’를 작성하였던 해당 강사들은 프리랜서들이기 때문에 이들에게 노동법상의 퇴직금을 지급할 의무가 없다고 주장하였다. 이에 대해 해당 강사들은 비록 상기 계약서가 프리랜스 계약서이지만, 실질적으로 C학원의 지휘•감독 내지 엄격한 통제 하에 근로를 제공하였고 근로장소와 근로시간에 대해 구속을 받았으며, 또한 시간급 고정임금을 받았다고 주장하였다. 이 사건에 있어 주요 쟁점은 당연히 해당 강사들이 근로기준법상의 근로자들인지 아니면 프리랜서들(민법상의 수임인들)인지를 명확히 하는 데에 있었다. 여기에서는 C학원의 해당 강사들이 근로자로서의 지위를 인정받을 수 있는지 여부에 대해 판례와 행정해석을 가지고 구체적으로 판단하고자 한다.
II. 프리랜서의 근로자 지위를 부정하는 주요 사례들

(1) 대리운전기사가 근로기준법상의 근로자가 아니다
“회사는 대리운전을 요청하는 고객의 정보를 대리운전기사에게 제공하고 대리운전기사는 정보제공을 받기 위한 휴대폰 단말기의 구입, 사용비용을 부담하고 자신의 비용으로 대리운전 중 교통사고를 내는 경우에 대비한 보험에 가입하는 점, 대리운전기사는 근무시간이 정해진 것이 아니어서 원하는 때에 자유롭게 출퇴근할 수 있었고 고정급을 받는 것이 아니라 1건의 정보제공이 있을 때마다 정보제공에 따른 수수료가 지급되었던 점, 복무규정이 적용되지 않아 업무태만, 지시불이행 등을 이유로 징계처분을 할 수 없다는 점을 볼 때, 대리운전기사는 근로자가 아니다.” (대구지법2007가단108286)
(2) 이사로서 모든 업무에 관해 재량을 갖고 독자적으로 그 업무를 수행해 왔으며, 업무집행에 관하여 지휘ㆍ감독을 받지 않았다면 근로자로 볼 수 없다
“회사법인 등기부에 이사로 등기되었다는 점, 모든 업무에 관해 재량을 갖고 독자적으로 그 업무를 수행해 왔던 점, 회사로부터 업무추진비 명목의 신용카드를 제공받아 이를 사용하고, 차량도 제공받아 이를 독자적으로 사용해 왔던 점, 실질적 대표자에게 구체적인 업무집행에 관하여 지휘ㆍ감독을 받은 것이 아니라 보고에 불과하다는 점 등을 종합하여 보면 당해 이사는 근로자로 볼 수 없다.” (법원 2005구합36158)
(3) 노무제공자가 노무를 제공하였다고 하더라도 사용종속관계가 인정되지 않을 경우 근로기준법상 근로자로 볼 수 없다
“근무장소가 당해 사업장으로 제한되어 있고, 노무제공자들이 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 할 수 없어 업무의 대체성이 없다고 하더라도 노무제공자들에게 기본적으로 출ㆍ퇴근에 대한 제한이 없어 근무시간의 제한을 받지 않고 있는 점, 업무수행과정에서 어느 정도의 지휘ㆍ감독권을 행사하였으나 근무위반 등 행위에 대한 징계권이 없는 점, 작업의 대가가 근로 자체의 대상적 성격을 가진다고 볼 수 없고, 기본급, 고정급이 정해져 있지 않는 점, 노무공급관계의 성립과 종료가 노무제공자측에게 있다고 보이는 점 등을 종합하면, 근로자로 보기 어렵다.” (법원2005구단1293)
(4) 위탁업무의 이행실적에 따라 대가를 받는 학습지교사는 근로자가 아니다.
“학습지교사가 회사로부터 위탁업무의 수행과정에서 업무의 내용이나 수행방법 및 업무수행 시간 등에 관하여 회사로부터 구체적이고 직접적인 지휘ㆍ감독을 받고 있지 아니하는 점, 학습지교사는 회사의 정사원과 달리 그 채용부터 소속지국의 결정, 출퇴근시간, 겸업의 자유, 위탁관계의 종료에 이르기까지 그 제한이 거의 없는 점, 회사로부터 지급받는 수당은 그 위탁업무 수행을 위하여 학습지교사가 제공하는 근로의 내용이나 시간과는 관계없이 위탁업무의 이행실적에 따라서만 그 지급여부 및 지급액이 결정되는 것이어서 근로제공의 대가로서의 임금이라고 보기 어려운 점 등 여러 사정을 종합하여 보면 근로자라고 볼 수 없다.” (법원2003구합21411)
(5) 골프장 캐디는 근로기준법상 근로자에 해당한다고 볼 수 없다
“캐디들은 봉사료 이외에 회사로부터 어떠한 금전적 대가도 받고 있지 않고, 용역 제공에 있어 순번은 있으나 근로시간의 정함은 없으며 자신의 용역 제공을 마친 후 골프장 시설에서 곧바로 이탈할 수 있고, 업무 수행과정에서 회사로부터 구체적이고 직접적인 지휘 •감독은 거의 받고 있지 아니한 채 단지 내장객의 요구나 지시에 따라 자신의 용역을 제공하고 있는 점 등 여러 사정을 종합하여 보면 근로자로 보기 어렵다.” (서울행법2001구33013)
III. 근로자 지위 인정 여부의 구체적 판단기준
“근로기준법상의 근로자에 해당하는지를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로자가 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단한다.” (대법 2008다 27035)
노동부는 이러한 대법원 판례의 기준에 따라 아래의 7가지의 세부기준을 종합적으로 고려하여 근로자인지 프리랜서인지 판단하려고 한다.
(1) 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받는지 여부: 지휘․감독이란 사용자의 지휘․감독을 받아 사용자가 원하는 내용의 일을 하는 것을 말하는 것으로서 다음과 같은 기준들을 종합적으로 고려하여 판단한다.
① 채용․교육․퇴직 등 노무관리의 수행 여부
② 업무내용의 결정과 업무지시에 대한 승낙․거절 자유의 여부
(2) 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부:
① 사용자가 출퇴근시간이나 출근일을 정하는 경우 등은 시간적 구속에 해당한다.
② 작업장소가 정해져 있거나 사용자가 지시한 장소에서 근로하는 경우 등은 장소적 구속에 해당한다.
(3) 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무: 노무제공의 비대체성은 사용종속관계에 대한 기본적인 판단기준은 아니나, 대체성이 인정되는 경우에는 지휘․감독관계가 부인되는 요인의 하나이다.
(4) 비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계: 업무수행자가 소유하고 있는 기계․기구가 매우 비싸거나, 업무상 손해를 본인이 부담한다면 스스로의 계산과 위험부담으로 행하는 사업자의 성격이 강하고 근로자성을 약하게 하는 요소가 된다.
(5) 보수가 근로자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 등 보수에 관한 사항:
① 보수가 일의 성과에 관계없이 고정급 부분이 있고, 업무의 배분 등에 의해 사실상 고정급으로 되어 있으며, 그 금액이 생계유지 기능 등 생활보장적인 요소가 강하다고 인정되는 경우에는 근로자성이 인정된다.
② 보수 수준이 당해 기업에서 같거나 비슷한 업무를 하는 종업원에 비해 현저히 높다고 하면, 이는 스스로의 계산과 위험으로 사업경영을 행하는 사업자에 대해 지불하는 대가로 인정될 수 있어 근로자성이 약해진다.
(6) 근로제공 관계에 계속성과 사용자에의 전속성 유무와 정도: 전속성은 제도적으로 타사의 업무에 종사하는 것이 금지되거나 또는 현실적으로 근로자가 시간적 여유가 없어서 2개 이상의 사업장에 동시에 근로를 제공할 수 없다면 전속성이 있다.
(7) 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정 받는지 여부: 보수에 대해 근로소득세를 납부할 경우에는 근로자성을 긍정적으로 판단하는 보강요소가 되며 단, 근로소득세 부과대상이 아니라는 이유만으로 임금이 아니라고 할 수는 없다.
IV. 학원 강사의 근로자 지위 인정 여부의 판단 (결론)

이번 C학원의 해당 강사들은 노동사무소로부터 임금을 목적으로 근로를 제공하였던 근로계약 상의 근로자로 판단을 받았다. 따라서 이들이 C학원에 청구한 근로기준법에 의해 보장된 퇴직금, 주휴수당, 연차유급휴가에 대해 미지급 임금으로 확정받을 수 있었다. 노동사무소의 판단에 관한 세부내용은 공개되지 않기 때문에, 다음의 관련 판례를 통해 그 판단 이유를 추정해 볼 수 있다.

“학원과의 사용종속관계 하에서 근로를 제공하는 강사들은 근로자에 해당하여 퇴직금을 지급해야 한다.”(수원지법 2007고단5596)
① 학원의 강사들이 어떤 과목의 강의를 할 것인지 여부는 학원에서 결정하는 것이고, 강의시간 및 장소 역시 사실상 학원에서 지정하였던 점,
② 학원에서는 강사들에게 강의의 질과 내