Ⅱ. 정당한 쟁의행위에 대한 보호조치

1. 정당한 쟁의행위의 민·형사상 면책

노조법 제3조에서는 “사용자는 이 법에 의한 단체교섭 또는 쟁의행위로 인하여 손해를 입은 경우에 노동조합 또는 근로자에 대하여 그 배상을 청구할 수 없다”라고 규정하고 있다. 형법 제20조는 “법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다”고 규정하고 있다.
쟁의행위는 업무의 저해라는 속성상 그 자체로서 시민형법상의 여러 가지 범죄의 구성요건에 해당될 수 있음에도 불구하고 그것이 정당성을 가지는 경우에는 형사책임이 면제되며, 민사상 손해배상 책임도 발생하지 않는다.

2. 쟁의행위기간 중의 사용자의 채용·대체 금지

사용자는 쟁의행위기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없다. 또한, 사용자는 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무를 도급 또는 하도급을 줄 수 없다. 다만, 2008년 1월 1일부터 필수공익사업에 한하여 대체근로가 허용된다.
필수공익사업의 사용자는 파업참가자의 50% 범위 내에서 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체하거나 그 업무를 도급 또는 하도급 줄 수 있다. 대체근로는 쟁의행위 기간 중에 한하여 가능하므로 파업을 이유로 한 영구적 대체근로는 허용되지 않는다.

3. 근로자의 구속 제한

근로자는 쟁의기간 중에는 현행범 외에는 이 법 위반을 이유로 구속되지 아니한다.

Ⅲ. 불법쟁의행위의 민·형사상 책임

1. 민사상 책임

노조법 제3조에 의하여 민사상 배상책임이 면제되는 손해는 정당한 쟁의행위로 인한 손해에 국한된다고 풀이하여야 할 것이고, 정당성이 없는 쟁의행위는 불법행위를 구성하고 이로 말미암아 손해를 입은 사용자는 노동조합이나 근로자에 대하여 그 손해배상을 청구할 수 있다.

(1) 채무불이행책임

정당성이 없는 파업 등 쟁의행위로 인하여 노무의 제공을 거부한 경우 노무제공의무 위반으로 인한 채무불이행책임이 발생한다.

- 민법 제390조(채무불이행과 손해배상 책임)
“채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때는 그러하지 아니하다.”

(2) 불법행위책임

폭력에 의한 피케팅 또는 직장점거로 인한 업무방해 등의 경우 폭행 또는 업무방해에 의한 불법행위책임이 발생한다.
“고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”

2. 형사상 책임

쟁의행위로 인하여 형벌을 받아야 하는 형사책임이 발생하려면 그 쟁의행위가 노동법상 정당성을 인정받을 수 없고 그 행위가 형법상의 구성요건에 해당되어야 한다.
노사분규 또는 쟁의행위와 관련하여 가장 많이 적용되는 형사상의 범죄는 다음과 같다.

(1) 상해죄
“사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”

(2) 폭행죄
“사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.”

(3) 폭력에 의한 권리행사 방해죄：강요죄
“폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.”

(4) 업무방해죄
“제313조(신용훼손)의 방법 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.”

(5) 주거침입죄 및 특수 주거침입죄
“주거침입： 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.”
“특수주거침입： 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 전조의 죄를 범한 때는 5년 이하의 징역에 처한다.”

(6) 손괴죄
“타인의 재물, 문서 또는 전자기록등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 기 효용을 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.”

3. 징계책임

불법쟁의행위로 인하여 근로계약을 위반하거나 취업규칙 등 경영규범을 위반하게 되면 기업의 질서유지를 위하여 기업 내부적으로 징계처분을 하게 된다. 징계의 내용으로는 가장 강한 ‘해고’부터 가벼운 ‘경고’ 등 기업의 취업규칙 등의 규정에 따라 그 정도가 정하여 진다.

근로자가 정당성이 없는 쟁의행위를 하였다면, 이는 단체협약 또는 취업규칙 상의 징계해고 사유 중 “중대한 비행 또는 정당한 명령에 대한 고의적인 불복종”에 해당한다.

4. 관련 판례

(1) 불법휴무로 인하여 회사 측이 입은 손해배상의 범위

1) 법리상 제조업체에 있어서 불법휴무로 인해 조업을 하지 못함으로써 기업이 입는 손해로는 조업중단으로 제품생산을 못해 생산제품의 판매로 얻을 수 있는 매출이익을 올리지 못한 손해와 조업중단 여부와 관계없이 고정적으로 지출되는 비용(차임, 제세공과금, 감가상각비, 보험료 등)을 무용하게 지출해 입은 손해를 들 수 있다.

2) 불법쟁의행위로 인하여 노동조합이나 근로자가 그 배상책임을 지는 배상액의 범위는 불법쟁의행위와 상당인과관계에 있는 모든 손해이다. 노동조합이나 근로자의 불법쟁의행위로 인하여 의료업무를 수행하는 사용자가 그 영업상의 손실에 해당하는 진료수입의 감소로 입은 손해는 일실이익으로서 불법쟁의행위와 상당인과관계가 있는 손해이다. 그 일실이익의 산정방법은 구체적 사정에 따라 다를 것이나 우선 불법쟁의행위가 없었던 전년도의 같은 기간에 대응하는 진료수입과 대비한 감소분이나 불법쟁의행위가 없었던 전월의 같은 기간에 대응하는 진료수입과 대비한 감소분을 산출한 다음 그 수입을 얻기 위하여 소요되는 제 비용을 공제하는 방법으로도 산정할 수 있다.

(2) 노동조합원들에 대하여 책임을 묻지 않기로 노사 간에 합의한 면책 합의의 범위
농성기간 중 노동조합원들에 대하여 일체의 책임을 묻지 않기로 노사 간에 합의한 경우 그 취지는 농성기간 중의 행위뿐만 아니라 농성과 일체성을 가지는 그 준비행위, 유발행위까지도 포함된다.

(3) 노동조합의 간부들이 불법쟁의행위를 기획 · 지시 · 지도하는 등으로 주도한 경우에 노동조합 간부에게도 책임을 물을 수 있다.
간부들의 행위는 조합의 집행기관으로서의 행위라 할 것이므로 노동조합은 그 불법쟁의행위로 인하여 사용자가 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 한편 조합간부들의 행위는 노동조합 단체로서의 행위라고 할 수 있는 외에 개인의 행위라는 측면도 아울러 지니고 있고, 일반적으로 쟁의행위가 개개 근로자의 노무정지를 조직하고 집단화하여 이루어지는 집단적 투쟁행위라는 그 본질적 특징을 고려하여 볼 때 노동조합의 책임 외에 불법쟁의행위를 기획·지시·지도하는 등으로 주도한 조합의 간부들 개인에 대하여도 책임을 지우는 것이 당연하다.

Ⅳ. 쟁의행위기간 중의 임금지급 요구

사용자는 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에 대하여는 그 기간에 대한 임금을 지급할 의무가 없다. 노동조합은 쟁의행위 기간에 대한 임금의 지급을 요구하여 이를 관철할 목적으로 쟁의행위를 할 수 없다(노조법 제44조). 대법원도 “쟁의행위기간 동안에는 근로제공의무와 대가관계에 있는 근로자의 주된 권리로서 임금청구권이 발생치 않는다. ” 면서 무노동 무임금원칙을 적용하고 있다.

근로자가 근로를 제공하지 아니한 쟁의행위기간 동안에 대하여 임금을 청구할 수 없다. 쟁의행위시의 임금지급에 관하여 단체협약이나 취업규칙 등에서 이를 규정하거나 그 지급에 관한 당사자 사이의 약정이나 관행이 있다고 인정되지 아니하는 한, 근로자의 근로제공의무 등의 주된 권리·의무가 정지되어 근로자가 근로제공을 하지 아니한 쟁의행위기간 동안에는 근로제공의무와 대가관계에 있는 근로자의 주된 권리로서의 임금청구권은 발생하지 않는다.