2. 쟁의행위 정당성의 절차적 요건

쟁의행위는 원칙적으로 그 시기나 절차가 법령의 규정에 따라야만 정당하다고 할 수 있다. 그러나 쟁의행위의 시기나 절차에 관한 법령의 규정의 취지가 분쟁을 사전 조정하여 쟁의발생을 회피하는 기회를 주고, 또 쟁의발생을 사전 예고하게 하여 손해방지조치의 기회를 주려는 데에 있으며 쟁의행위 자체를 적극적으로 금지하려는 것이 아니다.
쟁의행위의 시기는 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하거나 단체교섭의 자리에서 그러한 요구를 거부하는 회답을 했을 때 개시하되, 특별한 사정이 없는 한 그 ‘절차’가 법령의 규정에 따라 조합원의 비밀, 무기명투표에 의한 찬성결정 조정 전치 및 노동쟁의 발생통보 등을 거쳐야 한다.

(1) 조합원의 찬반투표

쟁의행위는 조합원의 민주적 의사결정을 거쳐야 한다. 즉, 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 조합원의 과반수의 찬성으로 결정하지 아니하면 쟁의행위를 할 수 없다.
조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 찬성 결정이라는 절차를 거쳐야 한다는 법규정은 노동조합의 자주적이고 민주적인 운영을 도모함과 아울러 쟁의행위에 참가한 근로자들이 사후에 그 쟁의행위의 정당성 유무와 관련하여 어떠한 불이익을 당하지 않도록 그 개시에 관한 조합의사의 결정에 보다 신중을 기하기 위하여 마련된 규정이므로 위의 절차를 위반한 쟁의행위는 그 절차를 따를 수 없는 객관적인 사정이 인정되지 아니하는 한 정당성을 인정받을 수 없다.

(2) 노동쟁의의 조정

노동쟁의의 조정(adjustment)이란 당사자 간의 단체교섭상의 주장의 불일치를 해결하도록 도와주는 것이다. 조정(mediation)은 제3자인 조정자가 분쟁의 당사자인 노사 양측에게 분쟁에 대한 해결안을 제시하고 당사자가 이를 검토하여 합의에 이르게 하는 것을 말하나, 당사자는 반드시 해결안에 구속될 필요는 없다. 중재(arbitration)는 중재인이 양 당사자의 분쟁에 대한 중재안을 제시하고 당사는 이 중재안에 구속되어 합의에 이르러야 하는 것을 말한다.

1) 조정(Mediation)

노동관계 당사자는 노동쟁의가 발생한 때는 어느 일방이 이를 상대방에게 서면으로 통보하여야 하며 쟁의행위는 조정 또는 중재절차를 거치지 아니하면 이를 행할 수 없다. 다만, 조정기간 내에 조정이 종료되지 아니하거나 중재 시의 쟁의행위 금지기간 내에 중재재정이 이루어지지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
노조법 제54조에 의하면 조정은 조정의 신청이 있는 날부터 일반 사업에 있어서 10일, 공익사업에 있어서는 15일 이내에 종료하여야 하며 당사자 간의 합의로 일반사업에 있어서는 10일, 공익사업에 있어서는 15일 이내에서 연장할 수 있으며 조정기간은 노동위원회에 조정신청이 있는 날부터 기산한다.
관할 노동위원회에 설치된 조정위원회가 노동분쟁의 조정을 담당하며, 노동위원회의 위원 중에서 각각 사용자를 대표하는 자, 근로자를 대표하는 자, 공익을 대표하는 자 등 3인의 조정위원으로 구성된다. 조정위원회 또는 단독조정인은 노사 당사자의 의견 청취 및 조사 후 조정안을 작성하여 양 당사자에게 수락을 권고한다.
쌍방에 의해 수락된 조정안은 단체협약과 동일한 효력을 갖게 된다. 조정안이 수락되지 않는 경우에는 조정위원회는 조정의 종료를 쌍방에게 통보하고, 노사 당사자는 중재하기로 합의된 경우에는 중재절차를 개시하고, 이러한 합의가 없는 경우에는 노동조합은 쟁의행위를 할 수 있다.

2) 중재(Arbitration)

노동쟁의의 중재는 다음의 경우에 개시되며 노동쟁의가 중재에 회부된 경우에는 그날로부터 15일간은 쟁의행위를 할 수 없다.
① 관계 당사자의 쌍방이 함께 중재의 신청을 한 때
② 관계 당사자의 일방이 단체협약에 의하여 중재신청을 한 때
제3자의 중재인이 양 당사자의 분쟁에 대한 중재안을 제시하고 당사자는 이 중재안에 구속되어 합의에 이르러야 하는 것을 말한다. 중재는 관할 노동 위원회에 설치된 중재위원회에서 담당한다. 확정된 중재재정의 내용은 단체협약과 동일한 효력을 가진다.

(3) 긴급조정 시의 쟁의행위 금지

쟁의행위가 공익사업이거나 그 규모가 크거나 또는 그 성질이 특별한 것으로서 현저히 국민경제를 해하거나 국민의 일상생활을 위태롭게 할 위험이 현존하는 때는 고용노동부 장관은 중앙노동위원회 위원장의 의견을 들어 긴급조정의 결정을 할 수 있다.
긴급조정의 결정이 공표된 때는 관계 당사자는 즉시 쟁의행위를 중지 하여야 하며, 공표일로부터 30일이 경과하지 아니하면 쟁의행위를 재개할 수 없다.