Ⅰ. 비정규직의 차별시정제도

1. 차별시정제도 의의

차별시정제도는 ‘기간제법’과 ‘파견법’에서 새로이 도입된 제도이다. 차별시정제도는 사용자가 비정규직 근로자(기간제, 단시간, 파견 근로자)를 비교대상 근로자(무기계약근로자, 통상근로자, 직접고용근로자)에 비하여 임금 그 밖의 근로조건 등에 있어서 합리적인 이유 없이 불리하게 처우하는 것을 금지하는 제도이며, 차별적 처우에 대해서는 노동위원회를 통해 시정 절차를 마련하고 있다.
비정규직 근로자에 대한 차별금지제도는 비정규직 근로자의 모든 근로조건을 정규직 근로자의 근로조건과 동일하게 대우하라는 것은 아니며, 합리적 이유 없이 불리하게 처우하는 것을 금지하는 것이다. 즉, 생산성, 숙련도 차이 등 합리적 이유가 있는 경우에는 비정규직 근로자에 대하여 차등 대우하는 것이 허용된다.

2. 기간제, 단시간 근로자의 차별시정제도

(1) 차별시정신청권자

사용자의 차별처우로부터 보호를 받을 수 있는 차별시정신청권자는 근로기준법상의 근로자이어야 하며, 근로자 중에서도 기간제 근로자 및 단시간 근로자이어야 한다.

(2) 차별적 처우의 시정신청

기간제 근로자 또는 단시간 근로자는 차별적 처우를 받은 경우 노동위원회에 그 시정을 신청할 수 있다. 다만, 차별적 처우가 있은 날(계속되는 차별적 처우는 그 종료일)부터 6개월 이내에 신청하여야 한다(기간제법 제9조). 기간제, 단시간 근로자 인정여부에 대한 판단은 차별시정 신청 당시가 아니라 사용자에 의한 차별처우가 있었던 때를 기준으로 한다.

(3) 차별처우 금지영역 (기간제법 제2조)

① 근로기준법 제2조 제1항 제5호에 따른 임금
② 정기상여금, 명절상여금 등 정기적으로 지급되는 상여금
③ 경영성과에 따른 성과금
④ 그밖에 근로조건 및 복리후생 등에 관한 사항.
즉, ‘임금 그 밖의 근로조건 등’의 범위는 ㉠ 근로기준법이 규율하는 근로조건과 ㉡ 단체협약, 취업규칙 또는 근로계약 등에 의한 근로조건으로서, 근로관계에서 발생하는 임금을 비롯하여 근로시간, 휴일, 휴가, 안전, 보건 및 재해보상 등이 포함될 것이다.

(4) 비교대상 근로자

기간제, 단시간 근로자에 대한 차별판단을 위해서는 이들 주체와 비교할 수 있는 다른 대상이 존재하여야 한다. 비교대상 근로자는 불리한 처우가 있었는지 여부를 판단하는 비교기준으로서의 역할뿐만 아니라 시정명령의 내용을 결정하는 근거 및 기준으로서의 역할도 수행하게 된다. 기간제 근로자의 비교대상 근로자는 ① 당해 사업 또는 사업장에서 ② 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 ③ 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자(기간제법 제8조 제1항)가 된다. 단시간 근로자의 비교대상 근로자는 ① 당해 사업 또는 사업장의 ② 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 ③ 통상근로자(기간제법 제8조 제2항)가 된다.
‘동종 또는 유사한 업무’란 직종, 직무 및 작업내용이 동일성, 유사성을 가진 업무를 말한다. 즉, 업무성격의 유사성, 업무에 있어서 각 근로자의 집단의 상호대체 가능성 등을 종합 고려하여 판단하여야 할 것이다.

[관련판례 ]
기간제 근로자에 대하여 차별적 처우가 있었는지를 판단하기 위한 비교 대상 근로자로 「당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자」를 들고 있다. 비교 대상 근로자로 선정된 근로자의 업무가 기간제 근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지는 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 판단하되, 이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 않고 업무의 범위 또는 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있다고 하더라도 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 없다면, 특별한 사정이 없는 이상 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사한다고 보아야 한다.

(5) 불리한 처우

불리한 처우란 기간제, 단시간 근로자가 비교대상 근로자에 비하여 임금 그 밖의 근로조건 등에 있어서 낮은 대우를 받는 것을 의미한다. 불리한 처우의 여부를 판단함에 있어서 기간제, 단시간 근로자에게 지급되는 임금 및 근로조건의 세부지급항목이 존재하는 경우 이에 상응하는 비교대상 근로자의 세부지급항목과 비교하여 판단하는 것이 원칙이다.
세부지급 항목별 비교가 현실적으로 ① 임금 및 근로조건에 있어서 특정 부분은 비교대상 근로자보다 높은 반면 다른 특정 부분은 낮은 경우, ② 기간제, 단시간 근로자가 특정 임금 및 근로조건에 대해 비교대상 근로자에 비하여 불리한 처우를 받았다고 주장하는 반면, 사용자는 그 특정 임금 및 근로조건에 대신하여 다른 명목의 임금 및 근로조건을 제공하였음을 주장하여 다투는 경우에는, 비교 가능한 임금 및 근로조건을 하나의 범주로 묶어 비교, 판단할 수 있을 것이다. 이 경우 실제로 제공된 근로에 따라 지급되는 급부(연장, 야간, 휴일 근로수당 등)는 비교범주에서 제외된다.
포괄산정임금제 또는 연봉제로 산정하여 세부지급항목별 또는 범주화에 의한 비교가 곤란하거나 불가능한 경우에는 비교대상 근로자의 임금 및 근로조건을 전체적으로 비교, 판단할 수 있을 것이다.
단시간 근로자는 시간급 임금으로 정해지기 때문에 불리한 처우가 있는지를 확인하기 위해서는 통상근로자의 임금을 시간급 임금으로 환산하여야 한다. 이 경우 소정근로시간에 대하여 통상적으로 지급하는 임금을 기준으로 산정된 시간급을 원칙으로 한다.

(6) 합리적 이유

1) 합리적 이유의 의의

사용자가 기간제, 단시간 근로자를 비교대상 근로자에 비하여 불리하게 처우함에 합리적 이유가 있다면 당해 불리한 처우는 정당화되고 차별처우에 해당하지 않게 된다. 여기서 「합리적인 이유가 없는 경우」란 기간제 근로자를 달리 처우할 필요성이 인정되지 않거나, 달리 처우할 필요성이 인정되는 경우에도 그 방법·정도 등이 적정하지 않은 경우를 의미한다. 그리고 합리적인 이유가 있는지는 개별 사안에서 문제가 된 불리한 처우의 내용 및 사용자가 불리한 처우의 사유로 삼은 사정을 기준으로 기간제 근로자의 고용형태, 업무 내용과 범위·권한·책임, 임금 그 밖의 근로조건 등의 결정요소 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.

2) 기간제 근로자와 취업기간

사용자가 기간제 근로자에 대하여 취업기간에 따라 임금 그 밖의 근로조건을 비례적으로 적용한 결과, 비교대상 근로자에 비해 불리한 처우가 발생하는 경우 합리적 이유가 인정될 수 있을 것이다.

3) 단시간 근로자와 시간비례보호의 원칙

단시간 근로자의 근로조건은 그 사업(장)의 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 통상근로자의 근로시간을 기준으로 산정한 비율에 따라 결정되는, 이른바 시간비례의 원칙이 적용된다(근기법 제18조 제1항). 따라서 임금 및 분할 가능한 근로조건을 시간비례에 따라 적용하는 경우 합리적인 이유가 인정될 것이다.

4) 기간제 근로자라는 단기고용의 특성에 따른 불리한 처우

기간제근로라는 고용형태, 즉 단기고용이라는 특성에 따른 임금 및 근로조건 등에서 차이는 합리적 이유가 있는 것으로 본다. 또한, 장기고용 및 계속근로를 전제로 지급하는 임금 및 근로조건, 예컨대 장기근속수당, 장기근속 퇴직자에 대한 공로 보상적 특별지급금품 등에서 기간제 근로자를 배제하는 것은 합리적 이유가 있는 것으로 볼 수 있을 것이다.

5) 채용 조건, 기준에 불리한 처우의 근거를 두는 경우

사용자가 불리한 처우를 정당화하는 합리적 이유로서 채용 조건, 기준(경력 및 자격증 등의 요건)이 다름을 주장하는 경우, 채용 조건, 기준이 당해 사업장의 임금결정요소라면 이 범위 내에서 불리한 처우는 정당화될 수 있을 것이다.

6) 채용 방법, 절차에 불리한 처우의 근거를 두는 경우

채용방법, 절차는 다르나(공개채용·비공개채용, 필기시험·면접 등), 기간제, 단시간 근로자가 비교대상 근로자와 동일한 조건 및 내용의 근로를 제공하는 경우 채용 방법, 절차가 다르다는 사정만으로는 불리한 처우를 정당화하는 합리적 이유가 될 수 없다. 다만, 사용자가 상이한 업무수행능력을 반영하기 위해 채용 방법, 절차를 달리 한 것이라면 이는 업무수행능력 차이를 뒷받침하는 간접적인 증거로 활용될 수 있을 것이다.

7) 업무의 범위가 다른 경우

업무범위는 근로의 양, 질과 직결되고 임금결정의 중요한 요소가 되므로 업무범위의 차이를 엄격하게 고려하여 비교대상 근로자를 선정하여야 하며, 업무범위의 차이로 인한 임금 및 근로조건 등에서 불리한 처우는 합리적인 이유가 있는 것으로 볼 수 있다.

8) 업무의 권한, 책임 등이 다른 경우

권한, 책임의 정도에 따라 임금에 차이를 두는 것도 합리적 이유로 인정될 수 있다. 권한, 책임의 정도를 임금결정에는 반영하지 않더라도 그에 상응하는 대가를 별도의 수당명목(직책수당, 직급수당 등)으로 지급하는 경우, 만약 기간제, 단시간 근로자가 이러한 권한과 책임을 갖고 있지 않다면 당해 기간제, 단시간 근로자를 수당 지급대상에서 제외하여도 합리적 이유가 인정될 수 있을 것이다.

9) 노동생산성이 낮은 경우

기간제, 단시간 근로자의 노동생산성이 낮다는 것이 직접적인 근로의 결과에서 확인된 것이 아니라 선험적 평가 및 편견에 의한 것이라면 이는 합리적인 이유로 인정될 수 없다. 그렇지만 실제 업무수행 결과인 근로의 질이 비교대상 근로자에 비해 낮음을 이유로 임금체계에 따라 차등을 두었다면 이는 합리적 이유로서 인정될 수 있을 것이다.

10) 임금 및 근로조건의 결정요소에 따른 불리한 처우

임금을 결정함에 있어 근로제공에 관련된 요소들(직무, 능력, 기능, 기술, 자격, 경력, 학력, 근속연수, 책임, 업적, 실적 등) 중 어떠한 요소에 따라 결정되는지를 확인하고 그 요소의 차이로 인하여 불리한 임금을 받는 경우는 합리적 이유가 있다고 볼 수 있다.

11) 법정수당의 경우

법정수당은 법에 의해 지급할 의무가 있는 수당으로 연장, 야간, 휴일근로 가산수당(근기법 제56조), 연차유급휴가수당(근기법 제60조 제5항) 등이 있다.

3. 파견 근로자의 차별시정제도

(1) 특 징

파견법에서 차별행위 금지주체로 근로계약 체결당사자인 파견사업주뿐만 아니라 사용사업주까지 규정한 것은 입법 정책적 고려에서 도입된 것이다. 따라서 파견 근로자에 대한 차별시정제도는 기간제, 단시간 근로자에 대한 차별금지와 동일한 형식으로 규정되어 있다 하더라도 고용관계와 사용관계가 분리된 파견근로의 특성에 비추어 실질적으로는 내용상 및 해석상 차이가 있을 수 있다.
파견법상 차별금지제도의 입법 정책적 측면과 고용관계 및 사용관계로 분리되는 파견근로의 특수성을 감안할 때 차별처우 금지영역은 파견 근로자의 근로제공 및 사업장 편입에 따라 형성되는 ‘임금 그 밖의 근로조건 등’이 될 것이다.
사용사업주와 파견사업주 양자는 각각 사용자 책임영역에 따라 차별행위 금지주체일 뿐만 아니라 시정명령을 받는 주체 및 확정된 시정명령 불이행시 과태료 납부책임의 주체가 된다.

(2) 차별시정신청권자

1) 차별시정신청권자로서의 파견 근로자
“파견 근로자”라 함은 파견사업주가 고용한 근로자로서 근로자파견의 대상이 되는 자이다(파견법 제2조 제5호). 계약의 형식과 상관없이 실질이 파견 근로자이면 차별시정의 신청권자가 될 수 있다.

2) 불법 파견 시 파견 근로자도 차별시정신청권자임
파견법상 불법파견은 ① 파견대상 업무를 위반하거나, ② 파견기간을 위반하거나, ③ 무허가 파견을 행하는 경우에 발생한다.

(3) 차별처우 금지주체：파견사업주와 사용사업주

파견법에서는 “파견사업주와 사용사업주는 파견 근로자임을 이유로 차별적 처우를 하여서는 아니된다”(제21조 제1항)고 규정하고 있다. 따라서 차별행위의 금지의무자는 파견사업주와 사용사업주이며, 각각 사용자 책임영역에 따라 차별시정의 피신청인이 될 수 있다. 파견법 제34조의 규정에 따라 근로기준법상의 임금, 연차유급휴가 등에 관한 사항은 파견사업주가, 근로시간과 휴게, 휴일의 부여 등은 사용사업주가 사용자로서 책임을 지게 된다.

(4) 차별처우 금지영역

차별처우 금지영역으로서 ‘임금 그 밖의 근로조건 등’의 범위는 파견 근로자의 경우 고용관계와 사용관계(지휘명령관계)가 분리되는 고용형태의 특수성으로 인하여 차별처우 금지영역의 범위가 기간제, 단시간 근로자와는 다르다. 파견 근로자로서의 근로제공 및 사용사업주의 사업장에의 편입에 따라 형성되는 근로조건은 차별처우 금지영역에 해당되며, 파견사업주 및 사용사업주는 사용사업주가 직접 고용한 근로자와 차별해서는 아니된다. 근로제공 및 사업장 편입에 따른 근로조건이 아닌 나머지 부분(예： 직접 고용한 근로자 신분에 기하여 지급되는 가족수당 등)은 임금 그 밖의 근로조건 등(제2조 제7호)에 포함된다고 볼 수 없을 것이므로 차별처우가 금지되는 영역에 해당되지 않을 것이다.

(5) 비교대상 근로자

차별판단을 위한 파견 근로자의 비교대상 근로자는 “사용사업주의 사업내의 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자”이다(파견법 제21조 제1항).

(6) 불리한 처우와 합리적 이유

1) 기본원칙
파견 근로자에 대한 불리한 처우의 유무와 합리적인 이유의 유무는 파견근로의 특성을 고려하여 판단하게 된다. 설사 불리한 처우가 있는 경우에도 그 원인이 파견근로라는 고용형태의 속성으로 인한 경우에는 합리적 이유가 있는 것으로 볼 수 있다(예： 승진기회의 배제 등).

2) 파견 근로자의 임금
파견 근로자가 임금에 있어서 불리한 처우를 받고 있는 경우 임금지급에 대한 사용자 책임은 파견사업주가 지므로 파견사업주를 피신청인으로 하여 차별적 임금의 시정을 신청할 수 있다. 이 경우 파견 근로자가 파견사업주로부터 지급받은 임금이 ‘사용사업주가 직접 고용한 사용사업주 사업내의 동종 또는 유사 업무 수행 근로자(비교대상 근로자)’에게 지급한 임금에 비해 적다면 차별의 문제가 제기될 수 있다.

3) 파견 근로자의 그 밖의 근로조건 등
파견 근로자의 “그 밖의 근로조건 등”에서 “① 파견 근로자로서의 근로제공” 및 “② 사용사업주의 사업장에의 편입”에 따른 근로조건과 관련된 사항이 포함될 것이다.

4. 차별시정절차

기간제 근로자, 단시간 근로자 및 파견 근로자가 차별적 처우를 받은 경우에는 동차별적 처우가 있은 날(계속되는 차별적 처우는 그 종료일)부터 6월 이내에 노동위원회에 그 시정을 신청할 수 있다(기간제법 제9조 제1항, 파견법 제21조 제2항).
차별적 처우를 한 경우 차별행위 그 자체에 대해서는 벌칙이 부과되지 않는다. 차별적 처우로 판정한 노동위원회의 시정명령이 확정된 후에도 사용자가 정당한 이유 없이 이행하지 않을 경우 고용노동부 장관이 사용자에게 1억원 이하의 과태료를 부과하게 된다. 또한, 고용노동부 장관은 확정된 시정명령에 대하여 사용자에게 이행상황을 제출할 것을 요구할 수 있으며, 정당한 이유 없이 이행상황 제출요구에 불응하는 경우 500만원 이하의 과태료를 부과한다.