Ⅲ. 근로계약 작성시 고려사항

1. 유리한 조건 우선원칙의 적용

근로조건을 결정하는 법원의 적용에 있어 상위규범 우선 적용원칙에 따라 근로기준법의 강행법, 단체협약, 취업규칙, 근로계약 순서대로 적용된다. 하위규범이 상위규범 위반을 위반하는 경우 그 하위규범은 무효가 되고, 무효가 된 부분에는 상위규범이 적용된다(근기법 제15조, 제97조, 노조법 제33조). 그러나 취업규칙과 근로계약 사이에서는 유리한 조건 우선의 원칙이 적용된다.
취업규칙과 근로계약 사이의 유리한 조건 우선의 원칙은 근로기준법 제97조에 명시된 바와 같이 유리한 근로조건을 가진 근로계약이 취업규칙 보다 우선적으로 적용된다.
그러면, 근로기준법 제94조에 따른 취업규칙 불이익 변경을 적법하게 하기 위해서는 근로자 과반수를 대표하는 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합의 동의, 그러한 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 동의를 받아 불이익한 근로조건을 변경할 수 있다. 그러나 근로자 개별 근로자의 근로계약서에 명시된 부분이 있는 경우에는 취업규칙의 불이익 변경조건이 적법하게 변경되었다고 하더라도 불리하게 변경된 취업규칙에 반대하는 소수 근로자의 근로계약은 계속적으로 유효하게 유지된다.
따라서 일반적으로 근로계약서의 기재사항은 해당 근로자에 대한 특별한 내용만 기재하고, “나머지 다른 근로자들과 동일하게 적용되는 근로조건은 취업규칙의 내용에 따른다” 라고 명시하는 것이 바람직하다.
취업규칙 불이익 변경요건을 갖추었음에도 불구하고 근로계약의 유리한 조건 우선의 원칙이 적용되어 반대하는 근로자의 근로조건이 계속 효력을 갖는 사례가 나오고 있다. 이는 근로기준법 제4조의 근로조건의 대등한 결정원칙을 강조하면서, 사용자의 일방적 근로조건의 저하조치를 예방하기 위한 노동법적 특성이라고 할 수 있다. 사용자가 시장환경변화에 적응하고 유연한 고용관계를 유지하기 위해서는 근로계약 작성시 해당 근로자에 대한 특별한 사항은 근로계약서에 기재하고 나머지는 취업규칙에 일임한다고 명시하는 것이 곤란에서 벗어나는 길이다.

2. 위약 예정의 금지

근로자가 일정 기간 동안 근무하기로 하면서 이를 위반할 경우 소정 금원을 사용자에게 지급하기로 약정하는 경우, 그 약정의 취지가 약정한 근무기간 이전에 퇴직하면 그로 인하여 사용자에게 어떤 손해가 어느 정도 발생하였는지 묻지 않고 바로 소정 금액을 사용자에게 지급하기로 하는 것이라면 이는 명백히 근로기준법 제20조(위약 예정의 금지)에 반하는 것이어서 효력을 인정할 수 없다. 또, 그 약정이 미리 정한 근무기간 이전에 퇴직하였다는 이유로 마땅히 근로자에게 지급되어야 할 임금을 반환하기로 하는 취지일 때에도, 결과적으로 위 조항의 입법 목적에 반하는 것이어서 역시 그 효력을 인정할 수 없다.
다만, 그 약정이 사용자가 근로자의 교육훈련 또는 연수를 위한 비용을 우선 지출하고 근로자는 실제 지출된 비용의 전부 또는 일부를 상환하는 의무를 부담하기로 하되 장차 일정 기간 동안 근무하는 경우에는 그 상환의무를 면제해 주기로 하는 취지인 경우에는, 그러한 약정의 필요성이 인정된다. 이때 주로 사용자의 업무상 필요와 이익을 위하여 원래 사용자가 부담하여야 할 성질의 비용을 지출한 것에 불과한 정도가 아니라 근로자의 자발적 희망과 이익까지 고려하여 근로자가 전적으로 또는 공동으로 부담하여야 할 비용을 사용자가 대신 지출한 것으로 평가되며, 약정 근무기간 및 상환해야 할 비용이 합리적이고 타당한 범위 내에서 정해져 있는 등 위와 같은 약정으로 인하여 근로자의 의사에 반하는 계속 근로를 부당하게 강제하는 것으로 평가되지 않는다면, 그러한 약정까지 근로기준법 제20조에 반하는 것은 아니다.