1. 근로계약의 작성, 성립시기와 효력
(1) 근로계약의 작성
근로계약은 특별한 형식을 요구하지 않으므로 일반적으로 사용종속관계 아래서 근로가 개시되면 서면계약이 체결되어 있지 않더라도 구두계약이나 관행⋅관습에 의하여 근로관계는 성립된 것으로 본다.³⁵⁾
근로계약 시 근로자에 대하여 임금, 소정근로시간, 휴일, 연차유급휴가, 기타의 근로조건을 명시하고 임금의 구성항목, 계산방법 및 지급방법, 소정근로시간, 휴일, 연차 유급휴가에 관한 사항에 대하여는 서면으로 명시하여야 한다(근로기준법 제17조). 근로조건은 취업규칙 등에 통일적으로 규정되므로 근로계약서에는 종사업무, 작업장소 등 개인적인 사항만 명시하고 나머지 근로조건은 취업규칙에 정한 바에 따른다고 기록할 수 있다. 그러나 근로자가 근로계약을 이행하지 못한데 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하거나 강제저축을 하도록 정할 수 없다.

(2) 근로계약의 성립 시기
근로계약의 성립 시기는 일반적으로 근로계약 체결 시이지만 퇴직금, 연차휴가 산정을 위한 기산일의 확정을 위해서는 실제로 노무제공을 개시한 날부터 판단한다.

(3) 근로계약의 효력 및 당사자 의무
1) 근로계약의 법적 효력
근로기준법에 정한 기준에 미달하는 근로기준을 정한 근로계약은 그 부분에 관하여는 무효이고 무효로 된 부분은 근로기준법이 정한 기준으로 보충된다(근로기준법 제15조).
2) 근로계약의 당사자 의무
① 주된 의무
근로계약의 주된 의무는 근로자의 노무제공의무와 사용자의 임금지급의무이다.
② 부수적 의무
근로자에게는 충실의무, 전념의무, 진실고지의무, 비밀준수의무, 회사명예유지의무, 이중취업금지의무, 수뢰금지의무 등이 있고, 사용자에게는 근로자의 안전⋅보건에 대한 배려의무, 균등대우의무 등이 있다.


2. 근로계약기간³⁸⁾

(1)원칙
근로계약은 기간의 정함이 없는 것과 일정한 사업완료에 필요한 기간을 제외하고는 그 기간은 2년을 초과하지 못한다. 기간을 정하여 채용한 후 그 기간이 만료되면 근로관계는 자동으로 종료된다. 2년을 초과하여 사용할 때에는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주된다. 다만, 사업의 완료 또는 특정업무 완성에 필요한 기간 등 사용기간제한의 예외가 인정되는 경우에는 2년을 초과하여 사용하더라도 무기근로계약으로 간주되지 않는다.

(2)예외 : 기간제 근로계약과 갱신기대권³⁹⁾
기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신 거절의 의사표시가 없어도 당연 퇴직되는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있는 경우 예외가 될 수 있다. 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는, 사용자가 이를 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없다.

3. 위약 예정의 금지⁴⁰⁾

(1)원칙: 근로자가 일정 기간 동안 근무하기로 하면서 이를 위반할 경우 소정 금원을 사용자에게 지급하기로 약정하는 경우, 그 약정의 취지가 약정한 근무기간 이전에 퇴직하면 그로 인하여 사용자에게 어떤 손해가 어느 정도 발생하였는지 묻지 않고 바로 소정 금액을 사용자에게 지급하기로 하는 것이라면 이는 명백히 근로기준법 제20조에 반하는 것이어서 효력을 인정할 수 없다. 또, 그 약정이 미리 정한 근무기간 이전에 퇴직하였다는 이유로 마땅히 근로자에게 지급되어야 할 임금을 반환하기로 하는 취지일 때에도, 결과적으로 위 조항의 입법 목적에 반하는 것이어서 역시 그 효력을 인정할 수 없다.
(2) 예외: 다만, 그 약정이 사용자가 근로자의 교육훈련 또는 연수를 위한 비용을 우선 지출하고 근로자는 실제 지출된 비용의 전부 또는 일부를 상환하는 의무를 부담하기로 하되 장차 일정 기간 동안 근무하는 경우에는 그 상환의무를 면제해 주기로 하는 취지인 경우에는, 그러한 약정의 필요성이 인정된다. 이때 주로 사용자의 업무상 필요와 이익을 위하여 원래 사용자가 부담하여야 할 성질의 비용을 지출한 것에 불과한 정도가 아니라 근로자의 자발적 희망과 이익까지 고려하여 근로자가 전적으로 또는 공동으로 부담하여야 할 비용을 사용자가 대신 지출한 것으로 평가되며, 약정 근무기간 및 상환해야 할 비용이 합리적이고 타당한 범위 내에서 정해져 있는 등 위와 같은 약정으로 인하여 근로자의 의사에 반하는 계속 근로를 부당하게 강제하는 것으로 평가되지 않는다면, 그러한 약정까지 구 근로기준법 제20조에 반하는 것은 아니다.



4. 근로계약서 샘플