1. 근로기준법의 적용제한

근로자이지만 적용을 받지 못하거나 노동법의 보호를 제한적으로 받는 근로자들이 있다. 그 대표적 사례가 5인 미만 사업장의 근로자와 가사사용인이다. 근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용노동법의 한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事)사용인에 대하여는 적용하지 아니한다(근로기준법 제11조)라고 명시하고 있다.

(1) 5인 미만 사업의 근로자
1) 의 의
2010년 12월부터 5인 미만 사업장의 근로자들도 퇴직금 규정을 적용받게 됨에 따라 이들 취약 근로자들에 대해 사회적 관심을 쏠리고 있다. 적용되지 않는 주요 규정으로는 ①해고의 제한; ②휴업수당; ③법정근로시간의 제한, ④연장/야간/휴일 근로에 가산임금; ⑤연차유급휴가 등이 적용되지 않는다. 이러한 핵심 조항이 적용되지 않으므로 근로기본권의 보호를 받지 못하는 취약한 근로환경에서 근무하는 근로자들이라고 할 수 있다.
2) 상시근로자수 판단기준 ¹⁾
① 근로기준법은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되는 바, 여기에서의 상시라 함은 사회통념에 의해 객관적으로 판단되어야 하는 것이므로 근로자수가 때때로 5인 미만이 되더라도 상태적으로 보아 5인 이상이 되면 상시 5인 이상으로 보아야 할 것이다. 개별 근로조건 별로 근로기준법 위반여부를 따질 경우에는 실익이 있는 대상기간이다. 즉, 해고사건의 경우 사건 근로자의 법 적용 사유 발생일전 1개월 동안 상시 근로자수로 판단한다.
② 민법 제49조는 이사의 성명, 주소를 법인의 등기사항으로 명시하고 있고, 상법 제382조 제2항은 회사와 이사의 관계는 위임에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있는 바, 이사, 법인단체 또는 조합 등의 대표자 또는 집행기관의 지위에 있는 자는 사업주와 사용종속관계 없이 업무대표권 또는 업무집행권을 가지고 있는 것으로 보아 원칙적으로 근로자로 보지 아니하나, 이와 같은 명칭을 사용하는 자라 하더라도 업무집행권을 가진 자의 지휘감독을 받으면서 사실상 노무에 종사하고 그 대가로서 임금을 받고 있는 경우라면 근로자로 보아야 할 것이다.
③ 본사, 지점, 출장소, 공장 등이 동일한 장소에 있는 경우에는 원칙적으로 분할하지 않고 1개의 사업으로 본다.
④ 본사, 지점, 출장소, 공장 등이 장소적으로 분산되어 있을 경우에는 원칙적으로 각각 별개의 사업으로 본다. 다만, 장소가 분산되어 있다 할지라도 지점, 출장소, 공장 등의 업무처리 능력을 감안할 때 하나의 사업이라고 말할 정도의 독립성이 없으면 상위 조직과 일괄하여 하나의 사업으로 본다.
⑤ 본사와 장소적으로 분산되어 있는 지점, 출장소, 공장 등이 다음 각1호에 해당하는 경우는 독립성이 있는 것으로 보고 별개의 사업 또는 사업장으로 본다.
㉠ 한국 표준산업 분류상 산업이 다른 경우,
㉡ 서로 다른 단체협약 또는 취업규칙을 적용 받는 경우,
㉢ 노무관리, 회계 등이 명확하게 독립적으로 운영되는 경우.
3) 5인 미만 사업장에 적용되는 주요 규정
5인 미만 사업장 적용되는 주요 규정으로는 ①근로계약의 서면작성, ②주휴일, ③휴게, ④재해보상, ⑤임금청산, ⑥임금지급, ⑦해고시기 제한, ⑧해고예고, ⑨출산휴가, ➉퇴직금 등 관련 조항이 적용된다.
해고의 제한규정이 적용되지 않지만, 근로자를 해고하고자 할 경우에는 적어도 30일전에 해고예고를 하여야 하고 이를 하지 못한 경우 1개월의 해고예고수당을 지급해야 한다. 그리고 근로의 대가인 임금에 대해서는 대부분 적용된다. 즉, 최저임금이 적용되고, 임금지급시기를 준수해야 하고, 임금체불에 대한 벌칙조항이 적용된다. 특히 퇴직금의 경우에는 2010.12.1부터 적용되어 최초 2년이 되는 2012.12.1까지는 법정퇴직금의 50%, 그 이후부터는 100% 지급해야 한다. 근로연수가 많은 경우라도 이 퇴직금규정 시행시기부터 계산하여 지급해야 한다. 뿐만 아니라 업무상 재해를 당한 경우에는 일반근로자와 동일하게 산업재해보상보험법에 따른 요양보상, 휴업보상, 장해보상 등 보상규정 일체를 적용 받는다.
4) 5인 미만 사업자에 적용되지 않는 주요 규정
5인 미만의 사업장에 근로하는 근로자에게 아래의 규정이 적용되지 않기 때문에 근로기본권의 보호를 받지 못하고 열악한 근로환경에 처해 있다고 할 수 있다.
① 해고 등의 제한: 1)정당한 이유가 없어도 근로자들을 마음대로 해고하거나 징계할 수 있다. 2)근로자가 부당한 해고를 당했어도 노동위원회에 의한 구제를 받을 수 없다. 3) 사용자의 일방적인 해고에 대한 서면통지 의무가 없으며, 4)경영상 해고제한 규정에도 적용되지 않으므로 회사 사정이 좋지 않을 때에는 언제든지 해고할 수 있다. 5)파견근로나 단기간 근로자를 사용할 경우에 자유롭게 언제든지 해고할 수 있기 때문에 2년의 사용기간제한 규정 적용 없이 계속 사용할 수 있다.
② 휴업수당: 회사가 휴업하면 휴업수당을 받을 수 없다. 따라서 회사가 필요시 임의적으로 휴업을 하더라도 특별히 휴업수당을 지급하지 않기 때문에 사용자의 귀책사유로 휴업을 하여도 근로자들은 그 휴업기간 동안 임금이 지급되지 않는다.
③ 근로시간의 제한: 5인 미만의 사업장은 주40시간 근로자나 주5일제도 해당이 없고 하루 8시간을 초과해 무제한으로 연장근로를 시킬 수 있다. 연장근로도 주12시간 한도에 대한 제한이 없고, 연장근로나 야간근로(22시~06시)에 근무를 하거나 휴일에 근무를 해도 50%의 할증임금을 받지 못한다.
④ 연차유급휴가: 일반 근로자가 1년의 근무에 15일의 연차휴가를 유급으로 사용할 수 있으나, 5인 미만 사업장 근로자들은 유급휴가가 발생하지 않는다. 따라서 휴가를 사용하고자 할 경우에는 사용자의 승인을 얻어 무급으로 휴가를 사용할 수 있다.
<상시 5인 미만의 사업장에 적용하는 법규정>
<표>

(2) 가사사용인의 근로기준법 적용여부
1) 근로기준법이 적용되지 않는 가사사용인으로 각하 판정한 사례²⁾
근로자가 해고되어 부당해고 구제신청을 가져갔던 경우로서 이 사건 근로자들은 이 사건 사용자의 채용공고를 보고 채용되었다고 주장하나 근무장소가 이 사건 사용자의 대표이사가 개인적으로 소유한 별장이었다는 점, 별장에서 대표이사와 그의 남편에 의한 면접을 통하여 채용되었다는 점, 별장관리업무는 건설업을 주로 행하고 있는 이 사건 사용자의 사업내용과 직접적인 연관이 없고 이 사건 사용자에게 수익을 창출하는 업무를 하였다고 보기 어려운 점 등을 비추어 볼 때 이 사건 사용자가 채용한 근로자가 아닌 이 사건 사용자의 대표이사가 개인적으로 채용한 근로자로 근로기준법 제11조의 가사사용인에 해당하여 해고처분의 존재 및 정당성 여부에 대하여는 별도로 논할 필요 없다 할 것이다라고 하여 근로기준법 적용을 배제하고 있다.
2) 근로기준법이 적용된다고 본 사례³⁾
근로자가 대표이사의 자택에서 근무하게 된 경위를 살펴보면, 회사에서 채용하여 회사의 관리부로 소속을 두게 하고 대표이사의 자택에서 근무하도록 명령을 내린 것으로 확인되고, 이후 임금지급관계, 복무관계, 퇴직금 지급 등 노동관계법에 따라 발생하는 제반 사항에 대하여 회사에서 일괄적으로 관리해온 것으로 확인되며, 제세공과금의 납부와 사회보장제도 등 대외적인 권리·의무관계에 있어서도 회사에 귀속되어 행하여진 점을 종합할 때 근로자를 대표이사가 사적인 용도로 사용하였다 하나 법인인 회사 소속 근로자로 보는 것이 타당하며, 독립적인 지위에서 개인 가정에 고용되어 개인가사서비스, 운전기사, 정원관리원 등의 산업활동을 행하는 가사사용인과는 달리 보아야 할 것이다. 따라서 원처분기관에서 근로자가 사업주의 자택에서 근무하였다는 이유로 가사사용인으로 잘못 판단하여 유족급여 및 장의비청구서를 반려 처분한 것은 부당하다.

(3) 코멘트
근로기준법의 적용이 제외되거나 제한되는 대상은 5인 미만의 사업장에 근무하는 근로자와 가사사용인이다. 5인 미만의 사업장 근로자는 근로자로서 보장받아야 할 해고 등 제한 규정, 근로시간 제한 규정 등의 적용이 배제됨으로써 노동기본권이 제한 받고 있다. 이 영세 사업장에 근무하는 근로자들도 최소한의 노동기본권 보장을 위해서는 근로시간의 제한, 사업주의 귀책사유에 대한 휴업수당 및 연장/야간/휴일 근로에 대한 가산임금 규정이 확대 적용되어야 할 것이다. 또한 가사사용인도 임금의 목적으로 근로를 제공하는 자이므로 근로자의 영역에 속하지만, 특정 개인의 가정집에서 가정부, 집사, 정원사 등으로 근로를 제공한다는 점과 개인 가정에 전속되어 업무를 수행하므로 근로기준법상의 근로자라 할 수 없다. 그러나 사업장에서 특정 임원의 개인 집에서 파견근무를 하고 회사 자체적으로 인사관리를 하는 경우에는 일반 근로자로 볼 수도 있다. 따라서 가사사용인이라는 명칭에 구애됨이 없이 구체적인 업무내용을 가지고 판단하여야 할 것이다.


2. 5인 미만 외국기업의 노동법 적용

현행 근로기준법은 원칙적으로 상시근로자 수 5인 이상의 사업장에 적용되고, 상시근로자 수5인 미만의 사업장은 제한된 범위 내에서 적용하고 있다. 특히, 근로자의 근로조건에 직접적 영향을 주는 부당해고, 퇴직금(2010년 12월 이전), 연장/야간/휴일근로에 대한 가산임금, 연차휴가 등은 상시근로자 수 5인 미만 사업장에 적용되지 않는다.
본사가 외국에 있는 외국기업의 경우 근로기준법의 적용과 관련해 상시근로자 수 산정 시 국내사무소 근로자만으로 판단할 것인지, 해외 본사 인원