Ⅱ. 5인 미만 외국기업의 노동법 적용

현행 근로기준법은 원칙적으로 상시근로자 수 5인 이상의 사업장에 적용되고, 상시근로자 5인 미만의 사업장은 일부 제한된 범위 내에서 적용하고 있다. 특히, 근로자의 근로조건에 직접적 영향을 주는 부당해고, 퇴직금(2010년 12월이전), 연장·야간·휴일근로에 대한 가산임금, 연차휴가 등은 상시근로자 수 5인 미만 사업장에 적용되지 않는다.
본사가 외국에 있는 외국기업의 경우 근로기준법의 적용과 관련해 상시근로자 수 산정 시 국내사무소 근로자만으로 판단할 것인지, 해외 본사 인원도 포함해 판단할 것인지에 대하여 논란이 있어 왔다. 이에 최근 행정해석과 노동위원회의 부당해고구제신청 판정은 “사업의 독립성이 국내사무소에 없다면” 해외본사의 인원까지 포함해 산정한다고 판단하고 있다. 그런데 이러한 판단은 노동시장에 큰 파장을 몰고 올 수 있다. 왜냐하면, 지금까지 노동법은 ‘속지주의 원칙’에 따라 다국적 기업의 국내 영업사무소에서 상시근로자 수의 산정은 국내의 근로자 수만 가지고 판단하여 왔기 때문이다.

1. 행정해석 및 노동위원회 판정례

(1) 행정해석
현행 근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다(제11조). 상시 근로자 수의 ‘산정방법’을 명시하고 있다(근기법 시행령 제7조의 2).
행정해석 은 ① 외국에 본사가 있는 법인이 국내에 사업 또는 사업장으로 볼 수 있는 형태의 지점(영업소)등을 운영하는 경우라면 달리 볼 사정이 없는 한 근로기준법이 적용되며 상시 근로자 수 판단도 근로기준법 시행령 제7조의 2에 따른다(본사 포함하여 인원수 산정).
② 한편 외국회사에서 직접 근로계약을 체결하고 국내 현지 법인체에 근로자를 파견해, 근로자의 인사 및 노무관리 등을 외국회사에서 직접 관장하는 경우에는 근로기준법이 적용되지 않는다. 다만, 이 경우에도 근로자가 일상적으로 국내에서 노무를 제공하고 있다면 국제사법 제28조 규정에 따라 국내법의 강행규정에 의해 근로자에게 부여되는 보호를 박탈할 수는 없다.
따라서 ㉠ 외국법인이 우리나라에 지점을 설치하고 지점 등기 및 사업자 등록을 한 후, 사업 활동을 하고 있지만, 국내 지점에 근무하는 근로자가 5인 미만이며 사업의 독립성이 없는 경우라도 외국법인의 상시근로자를 포함해 5인 이상이 되면, 5인 이상의 사업 또는 사업장에 적용되는 근로기준법이 국내 영업소에 근무하는 근로자에게도 적용된다(예: 부당해고 구제신청, 퇴직금 등).
㉡ 외국법인이 단순한 연락 업무나 시장조사를 목적으로 연락사무소만 설치한 후 외국본사와 근로계약을 체결하고 5인 미만의 근로자를 근무하게 하는 경우, 국내 연락사무소의 직원에게 5인 이상의 사업에 적용되는 근로기준법의 규정이 적용되어 본사를 상대로 부당해고 구제신청 등을 할 수 있다.

(2) 노동위원회 판정례

1) SS Global 부당해고 구제 재심신청
이 사건의 근로자 채용, 해고에 대한 모든 결정 및 절차 또한 SS Global 서울 사무소가 아닌 SS Global 본사에서 진행한 점 등에 비추어 보면, 서울사무소는 독립된 사업 또는 사업장이라 볼 수 없고, 따라서 서울사무소에 근무하는 근로자 수가 상시 5인 미만이라 하더라도 SS Global 법인 전체 근로자의 수가 외국에 근무하는 근로자 수를 포함하여 5인 이상인 사업장으로 근로기준법상 해고 제한규정이 적용된다.
따라서 이 판정은 경영상 해고를 판단함에 있어, 외투기업의 영업소가 5인 미만 사업장이라고 하더라도 근로기준법의 적용을 받으므로, 경영상 해고의 절차적 요건을 갖추어야 정당한 해고가 된다고 판단하였다.

2) 라리탄컴퓨터 부당해고 구제 재심신청
상시 근로자 수가 5인 미만인 라리탄코리아는 외국계 회사의 국내 연락사무소에 불과하여 독립된 사업장이라 볼 수 없으므로, 외국회사 전체를 하나의 사업장으로 보아 근로자 수가 5인 이상에 해당되어 근로기준법 적용대상이다.