근로자성 판단기준과 체크리스트

I. 문제의 소재
제 4차 산업혁명의 도래로 직업의 종류가 다양해지고, 그 중에는 근로자성과 사용자성을 동시에 가지고 있는 직업이 존재함에 따라 점점 근로기준법상 ‘근로사성’ 판단이 모호해지고 있다. 기업은 더 많은 이윤 창출과 서비스의 전문성 등을 이유로 근로자를 직접 고용하는 대신 외주화와 같이 간접고용을 선호하고 있다. 이러한 예로 지입차주, 서비스 기사, 배달기사, 매점운영자, 콜센터직원, 채권추심원, 도급운송기사, 카마스터, 프리랜스 등이 등장하였다. 원칙적으로 상기 직업 종류는 각자의 업무를 자신의 책임하에 자율적으로 수행해야 함에도 불구하고 기업은 업무의 효율성 증대를 위하여 이들의 업무수행에 직접적, 간접적으로 관여하게 된다. 즉, 도급업무나 개인사업자 업무의 특징이 독립적으로 업무를 완수를 하는 것인데, 사업주가 이들을 직접 관리 감독하게 되면 그 시점부터 진정 도급의 형태가 아닌 불법파견의 리스크를 갖게 된다. 이러한 경우 기업은 당장 이들에 대한 고용의무와 퇴직금, 사회보험료 등 추가 인건비를 부담해야 한다.
원칙적으로 근로기준법상 근로자성 판단은 2006년 대법원 판례를 기준으로 삼고 있지만, 직업의 특성 및 업무 성격에 따라 별적으로 판단되어져야 하고 판례에 따라 다소 법관의 성향이 일부 포함된 경우가 있어 근로자성 판단 기준을 만드는데 어려움이 있다. 이러한 이유로 아래에서는 2006년 대법원 판례를 바탕으로 각 사례별 판단 기준을 정립하고자 한다.

II. 근로자성 판단기준
1. 근로기준법상의 근로자성
근로자성 판단기준으로 근로기준법의 근로자 개념을 바탕으로 한 기준판례를 구체적으로 살펴보고자 한다.
근로기준법은 근로자란 “직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다”(제2조 제1항 제1호). 이 정의에 포함된 사항은 (i)근로자는 사용자와 근로계약을 형성하고 근로자를 제공하는 것이고, (ii)근로자는 임금, 즉 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 이에 대한 대가(임금)를 받아 생활하는 자이다. (iii)근로자는 특정 사업 또는 사업장에서 그 사업 또는 사업장의 사용자와 사용종속관계를 형성하고 있다.
근로자에 대한 개념을 이해하는데 대표적인 판례가 2006년 학원강사에 대한 근로자성 판단기준이다. 이 판례는 근로자에 대한 개념을 사용종속관계로 표시하는 징표를 열거하면서 사용자의 우월한 지위에서 정해지는 판단잣대는 제한적으로 해석되어져야 한다고 명시하고 있다.
"근로기준법상의 근로자에 해당하는지의 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고,
여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘-감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품-원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적-사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.
다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다."

2. 판례의 사용종속관계의 이해
판례는 근로자성을 판단할 때, 위에서 제시된 ‘사용종속관계의 구체적 판단기준’을 가지고 판단하며, 판단방법은 특정한 사안에 대해 개별적이고 종합적으로 검토하여 이러한 기준을 다수 충족하게 되면 근로기준법상 근로자라고 본다. 이 기준을 인적종속, 경제적 종속성 그리고 이중적판단요소로 구분할 수 있다.
(1) 인적종속관계
인적종속요소는 사용자가 근로자를 업무수행과정에서 관리 감독하는 정도이다. 최근 판례는 다양한 직업의 발생과 업무의 독립적인 수행 등을 고려하여 인적 종속성 판단에 있어 사용자의 업무지시를 ‘구체적이고 개별적인 지휘∙감독’에서 ‘상당한 지휘감독’으로 완화하여 판단하고 있다. 구체적으로 1) 계약의 종류, 2) 근로자의 채용, 해고, 징계 등 징계 권한 행사 여부, 3) 출퇴근, 휴가 등 통제를 받는지 여부, 4) 업무지휘 감독을 받는지 여부, 5) 근로시간과 근무장소 구속 여부를 가지고 판단한다.
(2) 경제적 종속관계
경제적종속요소는 근로자가 스스로 이윤을 창출할 수 있는지의 여부에 따라 결정된다. 시간제 강사의 경우에는 학원에서 수강한 학생의 수에 따라 수강료를 사용자와 나누어 가지는 성과급급제를 사용하였고, 이 경우 시간제 강사의 경우에는 근로자로 보지 않았다. 구체적으로 1) 비품, 원자재 작업도구 소유여부, 2) 업무 중 발생 비용을 회사가 처리해주는 지의 여부, 3) 제3자 대한 대행 가능여부와 타 업무 종사 가능 여부, 4) 이윤창출 가능여부와 개인의 수익사업 가능여부, 5) 독립사업으로 회사에 복무 중 타 사업에 종사여부, 6) 사업위험 부담여부, 7) 보수가 근로의 대가인지 여부, 8) 장기근속이 가능한 업무인지의 여부와 근로의 전속성(업무수행 중 타사에 취업금지) 여부를 말한다.
(3) 이중적 요소
이중적 판단요소는 “기본급이나 고정급이 정하여졌는지; 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항; 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지” 등 인데 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 이것이 인정 된 경우에는 근로자성 판단을 긍정하는 요소가 될 수 있지만, 이것이 부정된다고 해서 이 기준만을 이유로 근로자성을 부인해서는 안될 것이다. 구체적으로 1) 업무수행자에 대해 고정급이 있는지의 여부, 2) 근로소득세 부담과 4대보험의 가입여부가 이에 해당한다.

3. 판례의 사용종속관계 기준을 이용한 판단
<근로자성 파악을 위한 체크리스트 및 판단 >
대법원 판례 기준
(판단 잣대)        근로자성 분석 세부 내용        점수        판 단
                        근로자        사용자
1)인적종속성
(가중치
각 항목2점
= 총 10점)        ① 계약 종류        계약의 종류(근로계약 또는 위임계약)        2                
        ②취업규칙 적용 및 인사권 행사        취업규칙, 사규 적용여부 판단, 근로자 채용, 해고, 징계 권한 행사         2                
        ③출퇴근, 휴가
통제        사용자 출퇴근 및 휴가사용 통제여부        2                
        ④업무수행 중 지휘, 감독 여부        업무수행 중 상당한 지휘감독 여부         2                
        ⑤근로시간, 근로장소 구속        근로시간이 정해져 있거나
근로장소 제한 여부        2                
2)경제적
종속성
(가중치
각 항목1점
= 총 8점)        ①비품,원자재,작업도구소유        작업도구 소유여부, 업무상 손해 책임여부        1                
        ②비용처리        운영비 지원여부, 업무수행 발생비용 처리, 법인카드 제한 없이 사용여부        1                
        ③제3자대행가능, 타업무 종사        전속적 사용여부, 부재시 제3자에 대체 가능여부        1                
        ④이윤창출, 개인사업성        본인의 노력으로 이윤창출 가능여부, 개인이 수익사업을 할 수 있는지 여부        1                
        ⑤독립사업        회사에 복무 중 타사업에 종사 가능여부        1                
        ⑥사업실패 책임        사업실패에 대한 책임        1                
        ⑦보수 근로대가        임금이 매출에 대한 평가인지, 매월 근로의 대가로 받는 고정급인지여부        1                
        ⑧ 근로의 계속성, 전속성 여부        계속적 근로여부(장기근속 여부), 업무수행중 타사에 취업금지 여부        1                
3)2중적 요소 (긍정일 때만 항목당1점)        ① 고정급여부         주요 급여의 구성항목이 기본급인지 성과급인지 여부         1/0                
        ②근로소득세, 4대보험         사업소득세 부담, 4대보험 적용 및 4대보험료 납부여부         1/0                
평가점수 (20점 만점)        <해당되는 사항만 판단하고 점수 반영>                0점        0점
* 검토의견에 있어 가중치를 나누어 근로자성이 강한 경우 근로자 부분에, 독립사업자성이 강한 경우 사용자 부분에 표시한 그 개수를 합하여 근로자성 여부를 판단한다.
근로자성 판단은 사용종속관계를 중심으로 하고, 각 사안별로 해당 판단항목 별로 개별적으로 분석하고 종합적으로 판단하여야 한다. 즉 1) 인적종속성(10점), 2) 경제적 종속성(8점), 3) 이중적 요소(긍정 일때만 점수 반영, 2점)으로 총 20점을 기준으로 판단하였다. 판단지표가 되는 해당항목이 없을 경우 그 부분은 반영하지 않는다.

Ⅲ. 근로자성 판단 기준 적용
1. 사례 : 프리랜스 원어민 강사의 근로자성 사건
(1)        사건개요
2011년 2월 22일, 원고(원어민 강사) 17명은 피고(C 어학원)를 상대로 퇴직금 등을 미지급하였다고 진정을 제기하였다. 노동청은 1년 6개월의 조사기간을 통해, 원고 24명은 프리랜서이고 근로자가 아니라는 판단을 하고 사건을 종결시켰다. 이에 원고들은 민사소송을 제기하였고, 서울중앙지방법원은 2013년 10월 17일에 원고들은 근로기준법상 근로자에 해당한다고 판결(2011가합121413)을 하였고, 피고는 결과에 불복하여 재심을 신청하였다. 고등법원은 초심판결을 유