노동법 해설

제1장 한국노동법의 체계

제3절 근로자와 사용자

제3절 근로자와 사용자

1. 근로자 개념

(1) 개념
근로기준법 제2조 제1항은 '근로자'란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.라고 정의하고 있다. 근로자의 개념 요소를 '직업의 종류를 불문하고', '사업 또는 사업장에', '임금을 목적으로 근로를 제공하는 자'라고 설명하고 있다. 근로자의 개념 설정에서 임금을 그 중심 개념으로 두고 있으며, 또한 노무제공자와 노무이용자 사이에 사용종속관계를 근로자의 핵심적인 요소로 파악하고 있다.15)

(2) 학설의 검토
1) 해석론적 이론
이 학설은, 현재 판례가 취하고 있는 문제점, 즉 사용종속관계를 바탕으로 근로자성 판단 논리의 사실적 징표들을 병렬적으로 나열하는 데서 발생하는 문제점을 극복하기 위하여 근로자성을 실질적 징표와 형식적 징표를 구별하여 판단하여야 한다고 주장한다.16)
이 학설은 실질적 징표로서 '지휘감독의 존재여부', '제공된 노무와 당해 사업과의 관계' 및 '노무공급자의 사정', 반면 형식적 징표로 사용자의 선택에 의하여 그 운영실태의 변경이 가능한 사항과 결부된 요소가 되는 항목으로써 '보수액', '보수의 종류', '지급의 방법', '사용자에 의한 세금ㆍ사회보험료의 지급여부', '취업자에 관한 인사고과서류의 작성여부' 및 '부업에 관해 허가를 얻어야 할 계약상의 의무'를 들고 있다.17)
즉, 이러한 구분을 통해 근로자성의 판단기준에서 사용종속관계의 요소 중 형식적 징표는 배제하고, 실질적 징표를 가지고 판단하여 한다고 주장한다.
2) 실정법상 이론 18)
실정법상 정의 규정에 충실하게 근로자 개념을 형성하자는 주장이다. 이 학설은 우리나라의 경우 근로기준법 제2조 제1항에 근로자에 대한 정의 규정을 두고 있으므로, 근로자성 판단은 이러한 정의규정에서 출발하여야 한다고 주장한다. '근로자'의 정의에 포함된 항목으로 “직업의 종류와 관계없이”, “임금을 목적으로”, “사업이나 사업장에”, “근로를 제공하는 자”여야 한다는 네 가지 요소가 있다. 위의 네 가지 기준 중 “직업의 종류와 관계없이”는 근로자성과는 무관하므로, 이를 제외한 나머지 세 가지를 가지고 판단할 수 있다.

(3) 판례법리
종합반 강사에 대한 근로자성 판단 사례에 있어서 대법원은 근로자 여부를 판단하는 명확한 기준을 제시하고 있다. 첫째는 계약의 형식과 무관하다. 둘째, 사용종속관계 기준을 12가지로 나열하고 있다. 셋째, 사용종속관계 판단기준으로 제시된 항목에 있어 사용자가 일방적으로 결정할 수 있는 부분인지 여부까지 판단하여야 한다고 설명하고 있다. 이 판례는 근로자성 판단에 대한 기준으로 사용되고 있으며, 그 판단기준은 다음과 같다.
판례19)는 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급 계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다고 보고 있다. 여기서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 ①업무 내용을 사용자가 정하고, ②취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 ③업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, ④사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, ⑤노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 ⑥제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 재산으로 사업을 영위할 수 있는지, ⑦노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 ⑧보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, ⑨기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 ⑩근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑪근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, ⑫사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.
상기 기준은 형식적ㆍ획일적으로 적용되는 것이 아니라, 상기 기준에 부합되는 사실관계가 존재하는 경우에도 이것이 사용자의 우월한 지위에 기인하는 것인지 아니면 업무의 특수성상 당연히 존재하는 것인지의 여부를 판단하여야 할 것이다.20)

(4) 근로자성의 구체적 판단기준(행정해석)21)
근로기준법상의 근로자에 해당하는지를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로자가 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단한다.22)
노동부는 이러한 대법원 판례의 기준에 따라 아래의 7가지의 세부기준을 종합적으로 고려하여 근로자인지 프리랜서인지 판단하려고 한다.
1) 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부: 지휘·감독이란 사용자의 지휘·감독을 받아 사용자가 원하는 내용의 일을 하는 것을 말하는 것으로서 다음과 같은 기준들을 종합적으로 고려하여 판단한다.
① 채용·교육·퇴직 등 노무관리의 수행 여부
② 업무내용의 결정과 업무지시에 대한 승낙·거절 자유의 여부
2) 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부:
① 사용자가 출퇴근시간이나 출근일을 정하는 경우 등은 시간적 구속에 해당한다.
② 작업장소가 정해져 있거나 사용자가 지시한 장소에서 근로하는 경우 등은 장소적 구속에 해당한다.
3) 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무: 노무제공의 비대체성은 사용종속관계에 대한 기본적인 판단기준은 아니나, 대체성이 인정되는 경우에는 지휘·감독관계가 부인되는 요인의 하나이다.
4) 비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계: 업무수행자가 소유하고 있는 기계·기구가 매우 비싸거나, 업무상 손해를 본인이 부담한다면 스스로의 계산과 위험부담으로 행하는 사업자의 성격이 강하고 근로자성을 약하게 하는 요소가 된다.
5) 보수가 근로자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 등 보수에 관한 사항:
① 보수가 일의 성과에 관계없이 고정급 부분이 있고, 업무의 배분 등에 의해 사실상 고정급으로 되어 있으며, 그 금액이 생계유지 기능 등 생활보장적인 요소가 강하다고 인정되는 경우에는 근로자성이 인정된다.
② 보수 수준이 당해 기업에서 같거나 비슷한 업무를 하는 종업원에 비해 현저히 높다고 하면, 이는 스스로의 계산과 위험으로 사업경영을 행하는 사업자에 대해 지불하는 대가로 인정될 수 있어 근로자성이 약해진다.
6) 근로제공 관계에 계속성과 사용자에의 전속성 유무와 정도: 전속성은 제도적으로 타사의 업무에 종사하는 것이 금지되거나 또는 현실적으로 근로자가 시간적 여유가 없어서 2개 이상의 사업장에 동시에 근로를 제공할 수 없다면 전속성이 있다.
7) 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정 받는지 여부: 보수에 대해 근로소득세를 납부할 경우에는 근로자성을 긍정적으로 판단하는 보강요소가 되며 단, 근로소득세 부과대상이 아니라는 이유만으로 임금이 아니라고 할 수는 없다.

(5) 코멘트
학설과 판례는 다음과 같은 기준을 가지고 일관성 있게 판단하고 있다. 고용관계에 있어 1) 사용종속관계의 존재여부에 따라 근로자성을 인정할 수 있고(종속성에 의한 판단), 2) 사용종속관계의 존재여부는 계약의 형식이나 명칭이 아니라 노무공급관계의 실질적 사실관계에 따라 판단하며(실질적 판단), 또한 3) 노무공급관계의 실질적 사실관계는 그것을 둘러싼 제반 요소를 종합적으로 고려하여 판단한다(종합적 고려). 따라서 사용종속관계에 대한 판단은 근로관계의 실질적 관계를 가지고 종합적으로 판단하여야 할 것이다. 판례는 근로자성 판단기준에서 고용계약의 형식에 구애됨이 없이 판단하여야 하고, 사용자의 경제적 우위에 의하여 쉽게 결정될 수 있는 사업소득세 납부여부, 4대보험 가입여부 등은 근로자성 판단에서 중요한 부분이 될 수 없다고 보고 있다. 이는 실질적인 근로관계를 파악하여 근로자성 여부를 판단한다는 점을 강조하고 있는 부분이라 할 수 있다.

2. 관련 판례
(1) 근로자로 인정한 판례
1)도급계약의 형식을 빌린 종속노동관계의 근로자도 근로기준법상의 근로자에 해당된다.
도급계약의 형식을 빌렸다 하더라도 그 계약내용이 사용자와의 사이에 사용종속관계를 유지하면서 도급인의 사업 또는 사업장에 특정한 노무제공만을 목적으로 하고 있고 그 노무제공에 대하여 능률적 급여 내지 성과급을 지급받기로 하는 것이라면 이에 따라 노무를 제공한 자는 근로기준법 제2조 소정의 “근로자”에 해당한다. 23)
2)회사의 이사가 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 것 이외에 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받는 경우에는 근로기준법상의 근로자이다.
근로기준법의 적용을 받는 근로자란 사

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